ضمان ضم ذمه به ذمه آثار و احلام آن

دسته: حقوق
بازدید: 86 بار
فرمت فایل: doc
حجم فایل: 32 کیلوبایت
تعداد صفحات فایل: 33

باب اول كلیات الف) مفهوم ب) نظریه های فقهی و حقوقی فصل اول مفهوم ضمان در لغت به معنای مختلف چون التزام، اشتمال، كفالت ، احتواءبه كار رفته است 1 قدر جامع همه این معانی قرار دادن چیزی در ضمن چیز دیگر است وقتی گفته می‌شود مضمون كتاب، فرهنگی است یعنی كتاب مذكور حاوی و در بردارنده مباحث فرهنگی است باید دانست قرائت ضمان با فتح اول (ضاد

قیمت فایل فقط 2,900 تومان

ضمان ضم ذمه به ذمه آثار و احلام آن

باب اول

كلیات:

الف) مفهوم

ب) نظریه های فقهی و حقوقی

فصل اول: مفهوم

ضمان در لغت به معنای مختلف چون التزام، اشتمال، كفالت ، احتواءبه كار رفته است. [1]

قدر جامع همه این معانی قرار دادن چیزی در ضمن چیز دیگر است. وقتی گفته می‌شود مضمون كتاب، فرهنگی است یعنی كتاب مذكور حاوی و در بردارنده مباحث فرهنگی است. باید دانست قرائت ضمان با فتح اول (ضاد) صحیح است نه آنچنانكه به غلط مصطلح شده است و با كسر ضاد به كار می‌رود، زیرا ضمان یكی از مصدر ضمین می‌باشد كه در هیچ یك از كتب لغت با كسر حرف اول نیامده است . به نظر می‌آید زمانی كه این لغت وارد زبان فارسی شده است به جهت اینكه با لغت زمان اشتباه گرفته نشود حرف ضاد را كسر داده و آن را ضمان قرائت كرده اند كه باید از این نوع استعمال پرهیز كرد.

اما ضمان در اصطلاح فقه و حقوق اسلامی در دو معنا به كار می‌رود كه در یك معنی اعم است و هر گونه تعهدی را در بر می‌گیرد. به این معنا كه تعهد ضامن در پرداخت دین به مضمون له و همچنین تعهد محال علیه بر تأدیه دین محتال و نیز تعهد كفیل بر احضار مكفول، همه و همه مصداق ضمان در معنای عام و گسترده آن می‌باشند. چنانچه معنای ضمان به تعهد ضمان بر پرداخت دین به مضمون له محدود گردد آن را ضمان به معنای اخص گویند. در اصطلاح حقوق اسلامی هر گاه ضمان به طور مطلق به كار می‌رود بی آنكه قید اعم یا اخص داشته باشد مقصود معنای اخص آن است كه در واقع قسمتی از معنای اعم است، زیرا ضمان در معنای وسیع خود علاوه بر ضمان در معنی اخص، حواله و كفالت را هم شامل می‌شود. در تعریف اصطلاحی ضمان میان اندیشمندان فقه اسلامی اختلاف نظر وجود دارد. برخی آن را تعهد به مال از ناحیه شخص بری‌الذمه دانسته اند[2] و گروهی دیگر به اثر تعریف كرده و می‌گویند «ضمان عبارت است از نقل مال از ذمه مضمون عنه به ذمه من»[3]. جمعی نیز بی آنكه بری‌الذمه بودن ضامن را قید تعریف بدانند ضمان را تعهد به مالی دانسته اند كه در ذمه شخص دیگر ثابت است.[4] قانون مدنی نیز به تبعیت از نظریه اخیر در ماده 684 اعلام می‌دارد:«عقد ضمان عبارت است از اینكه شخصی مالی را كه بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد.»

چه ضمان را به نقل تعریف كنیم و چه به التزام و تعهد شخص ثالث، یقیناً انشای اراده در تحقق آن دخالت دارد و چون مشهور فقیهان اراده متعهد و متعهد له را در تحقیق ضمان شرط می‌دانند این نوع ضمان به ضمان عقدی موسوم است. بر خلاف ضمانات و تعهدات دیگر كه یا اساساً قصد و اراده در تحقق آن دخالت ندارد یا اگر هم با قصد صورت گرفته است قصد اولیه انشای تعهد و ضمان نبوده است بلكه موجب مثلاً به قصد تملیك منفعت عین در برابر عوض معامله كرده است كه قهراً ضامن متعهد است مورد اجاره یعنی عین را به قبض مستاجر دهد.

بدیهی است كه این تعهد ناشی از عقد اجاره كه ثانیاً و بالعرض به وجود آمده غیر از تعهدی است كه شخص اولاً و بالذات برای خود ایجاد كند.[5]

                                    فصل دوم:

                       نظریه های فقهی و حقوقی

684.4ق.م.

عقد ضمان عبارت است از این كه شخص مالی را بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد متعهد را ضامن طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می‌گویند[6].

الف- درباره ضمان به دو آیه از قرآن كریم استناد شده است:

1-    آیه 72از سوره یوسف :«ولمن جاء حمل بعیر»

2-    آیه 40از سوره قلم :«سلهم ایهم بذلك زعیم»

از جمله فواید شش گانه و احكام دوگانه كه در ذیل این آیه آورده شده مشروع بودن جعاله است و زعامت و ضمانت و كفالت مترادف دانسته شده است. (محمود شهابی ادوار فقه ص124)

ب- دكتر ابولاقاسم گرجی:

ضمان چیست؟ ضمان در لغت به معنای: كفالت، التزام، احتواء و غیره است. در اصطلاح فقهی در دو مورد به كار رفته است  كه مناسب است هیچكدام مخصوصاً معنای اول و دوم با معنای لغوی بر هیچكس پوشیده نیست.

مورد اول- ضمان عقدی یا فقهی است و آن تعهد پرداخت دین دیگری است از ناحیه شخص بری‌‌الذمه . عقد ضمان در فقه در مقام بیان احكام همین نوع ضمان است (مقالات حقوقی ج2 ص245)

ج) محمد عبده بروجردی:

قوام ضمان به چهار چیز است:1- ضامن متعهد. 2- مضمون عنه یا مضمون معه. 3- مضمون له یا صاحب حق . 4- حق مضمون كه عبارت از مال است در ضمان و نفس است در كفالت. (ص138) در فرق بین ضامن و حواله می‌نوسید كه :«در مورد ضمان شخص دیگری را قبول نموده و خود را به جای او مشغول الذمه قرار می‌دهد و در حواله شخص دین خود را به دیگری محول ساخته و به این طریق خود را فارغ و ذمه دیگری را به جای خود مشغول می‌كند.» (همان مأخذ –

ص53)

د) مصطفی عدل:

از ملاحظه تعریف فوق فوراً معلوم می‌شود كه قانون مدنی برخلاف آنچه كه در حقوق اروپایی و نزد عامه معمول است عقد ضمان را نقل ذمه به ذمه قرار داده است و نه ضم ذمه به ذمه توضیح آنكه مطابق حقوق اروپایی و فقه عامه عقد ضمان عبارت است از عقدی كه به موجب آن شخص ثالثی تعهد می‌نماید كه اگر مدیون دین خود را ادا نكرد او تأدیه نماید. پس موافق این ترتیب ذمه ضامن ضمیمه و وثیقه ذمه مدیون اصلی شده و در مقابل دائن دو نفر موجود است كه به ترتیب مسئولیت تأدیه طلب او را دارند، منتهای مراتب داین حق ندارند كه در آن واحد به هر دو نفر رجوع نموده و طلب خود از هر دو وصول كند چه در این صورت دو معادل حق خود را دریافت می‌نمود و مضمون له حق رجوع به ضامن كه مدیون تبعی است نخواهد داشت مگر در صورتی كه به مدیون اصلی مراجعه كرده و نتواند طلب خود را از او وصول كند و به علت همین موجود بودن دو مسئول و امكان مراجعه به ضامن پس از رجوع به مضمون عنه است كه این قسم ضمان را ضم به ذمه به ذمه می‌گویند. به عبارت اخری ضامن ضمیمه و وثیقه ذمه مدیون اصلی می‌شود. (حقوق مدنی- ص432)

و) دكتر عبدالمجید قایم مقامی:

چنانچه مالی كه به طور ناروا ایفا شده توسط چند نفر مشتركاً دریافت شده باشد چون در حقوق ما اصل در ضمان : نقل ذمه به ذمه است‌(ماده 684ق.م) و لذا مسئولیت تضامنی مستلزم وجود نص خاص می‌باشد و در مورد اشاره شده چنین نصی وجود ندارد علی هذا، دعوای استرداد باید علیه كلیه دریافت كنندگان به نسبت مساوی به عمل آید. (حقوق تعهدات ج1 ص401)

باب دوم:

فصل اول: نظریه نقل و نظریه ضم

فصل دوم: اثر ضمان ضم نسبت به وثیقه، مالرهن و رهن

فصل سوم: آیا ضمان ضم عقد معوض است؟

فصل اول

نظریه نقل و نظریه ضم:

در اثر ضمان عقدی میان اندیشمندان حقوق اسلامی اختلاف نظر وجود دارد.      فقیهان امامیه اثر ضمان را نق ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن می‌دانند[7] و فقیهان اهل سنت معتقدند كه به سبب عقد ضمان ذمه ضامن در اصل دین یا در مطالبه به ذمه مضمون عنه ضمیمه می‌گردد. [8] از این رو گفته می‌شود كه مكتب حقوقی شیعه نظریه نقل را پذیرفته است و مكتب حقوقی اهل سنت نظریه ض را حتی برخی از فقیهان اهل سنت شرط برائت مدیون اصلی را در ضمن عقد ضمان با مقتضای آن مخالف دانسته و بر بطلان چنین ضمانی حكم كرده اند. گروهی دیگر علاوه بر اینكه اثر ضمان عقدی را ضم می‌دانند معتقدند در صورتی مضمون له می‌تواند به ضامن رجوع كند كه مطالبه دین از مضمون عنه متعذر باشد. جمعی دیگر می‌گویند كه ضمان عقدی سبب می‌شود ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه تنها در مطالبه ضمیمه گردد ولی اصل دین در ذمه مضمون عنه ثابت است و به ذمه ضامن ضمیمه نمی شود، در عین حال كه مضمون له می‌تواند طلب خود را از مضمون عنه بگیرد یا از ضامن [9]

گفتار اول: استدلال قائلین به نقل:

فقیهان شیعه برای اثبات نظر خود به سه دلیل تمسك كرده اند:

الف- روایتی از پیامبر گرامی اسلام (ص) نقل شده است كه حضرت از اقامه نماز بر شخصی كه مدیون از دنیا رفته بود امتناع كردند. اما پس از اینكه علی (ع) دین متوفی را ضمانت كرد نماز را اقامه نمود و علی را وعده به پاداش نیكو داد.[10] بنابراین باید دین از ذمه میت به ذمه ضامن یعنی حضرت علی (ع) منتقل شده باشد تا پیامبر پس از ضمان و با فرض اینكه میت از دین بری شده است بر او نماز بخواند در حالی كه چنانچه اثر ضمان باشد با وجود ضامن شدن علی (ع) باید دین همچنان بر ذمه مدیون باقی باشد و حضرت نیز به همان دلیل اول یعنی مدیون بودن میت از اقامه نماز بر او سر باز زند.

ب- از حیث تحلیل عقلی اشتغال دو ذمه در آن واحد نسبت به یك دین و برای یك طلبكار قابل تصور نیست،[11] چرا كه یك دین نمی تواند در یك زمان  در دو محل وجود داشته باشد. پس به ناچار باید قائل به نقل بود. اگر این استدلال را بپذیریم یقیناً شرط عدم برائت مدیون اصلی در عقد ضمان شرط خلاف عقل و فاسد خواهد بود. اما باید گفت كه این سخن منطقی به نظر نمی رسد، زیرا نه تنها اشتغال چند ذمه به یك چیز و در یك زمان به نحو بدلیت اشكالی ندارد بلكه فقیهان و اندیشمندان حقوق اسلامی در موارد متعدد صحت آن را مورد تایید قرار داده اند. از جمله در تعاقب ایادی در دین غصب شده كه در حقوق اسلامی ذمه همه غاصب‌ها به عین مغصوب در آن واحد مشغول است (ماده 316ق.م) همچنین در وجوب كفایی نیز با وجودی كه واجب یكی است ولی ذمه همه واجدین شرایط در زمان واحد مشغول است. بنابراین همانطور كه اعتبار وجوب متعدد برای واجب واحد صحیح است ضمان متعدد برای مضمون واحد نیز معتبر خواهد بود و تفاوت تنها از حیث تكلیف و وضع وجود دارد.[12]

وانگهی اینكه وجود داشتن یك چیز در زمان واحد در دو محل جداگانه ممتنع است به امور حقیقی اختصاص دارد نه امور اعتباری كه وجود شیء ادعایی و در عالم اعتبار است.

علاوه بر این فقیهان امامیه در برخی موارد مانند ضمان عهده و ضمان اعیان مضمونه عملاً به ضم ذمه به ذمه قائل شده اند.[13]

ج- اجماع نیز یكی دیگر از ادله ای است كه در مكتب حقوقی امامیه برای اثبات نظریه نقل بدان استناد شده است كه به نظر می‌آید با توجه به مدركی بودن و نیز غیر ممكن بودن تحصیل آن از قوت و استحكام چندانی برخوردار نباشد.

گفتار دوم: استدلال قائلین به ضم:

پیروان این نظریه كه عموماً فقیهان اهل سنت هستند به دو دلیل استناد جسته اند:

الف) اگر ضمان موجب برائت ذمه مضمون عنه گردد دیگر ضمان نیست و نام حواله بر آن صادق است. پس برای اینكه میان حواله و ضمان تفاوت باشد باید یكی را نقل بدانیم كه همان حواله است و دیگری را ضم كه به ضمان موسوم است، چه آنكه تفاوت در اسم و عنوان دلیل است بر تغایر در معنا.[14]

در پاسخ به این استدلال باید گفت كه چنانچه اثر دو عمل حقوقی یكسان باشد هیچ ملازمه ای با اینكه آن دو عمل در اسم هم یكی باشند ندارد، زیرا آنچه كه در ایجاد یك اثر حقوقی مهم است لفظ می‌باشد كه در بحث ما همین كه از لفظ ضمان استفاده می‌شود آثار ضمان بر آن مترتب خواهد گردید. و چنانچه لفظ حواله به كار برده شود آثار عقد حواله بر آن بار خواهد شد. همانطور كه اگر صلح مفید بیع باشد هیچگاه استقلال خود را از دست نمی دهد و با بیع یكی نمی شود.

ب) ضمان یك عقد توثیقی است و داین به واسطه آن اطمینان می‌یابد كه می‌تواند دین خود را استیفا كند. حال اگر اثر ضمان نقل باشد این امر با وثیقه بودن ضمانت منافات پیدا می‌كند. درست مانند عقد رهن كه پس از تحقق، دین همچنان بر ذمه مدیون ثابت است و تنها اثری كه به وجود آمده است ایجاد اطمینان برای طلبكار به منظور بازپرداخت دین از سوی بدهكار است. در ضمان هم همین وضعیت وجود دارد. طلبكار هم می‌تواند طلب خود را از مدیون اصلی بخواهد و هم از ضامن، نه اینكه ذمه مدیون اصلی بر می‌گردد و فقط ضامن متعهد به پرداخت دین باشد. این استدلال نیز نمی تواند موجه باشد، چرا كه اصل ادعا دلیل واقع شده است. یعنی در بحث ناقل بودن ضمان یا ضم بودن آن آنچه مورد اختلاف است همین وثیقه بودن ضمان می‌باشد . آری اگر توثیقی بودن عقد ضمان مفروض باشد آن وقت می‌توان گفت كه اثر ضمان ضم است آن هم نه به این معنا كه مضمون له به هر یك از ضامن و مضمون عنه كه بخواهد رجوع كند، بلكه ابتدا باید به مدیون اصلی رجوع كند و در صورت امتناع و استنكاف او از تأدیه و نیز تعذر استیفا می‌تواند به ضامن رجوع كرده و طلب خود را از او ستاند. همانطور كه در عقد رهن، مرتهن تنها زمانی می‌تواند طلب خود را از مال الرهن استیفا كند كه راهن از ادای دین امتناع كند.

ناگفته نماند این استدلال كه واژه ضمان از «ض-م-م» مشتق است نه از «ضم- م-ن» به این معنا كه نون زاید است، غیرمنطقی می‌باشد، زیرا اگر چنین فرضی درست باشد باید ضمان را با تشدید میم قرائت كرد. علاوه بر اینكه با ملاحظه سایر مشتقات ضمان و اینكه نون در همه آنها وجود دارد روشن می‌گردد كه ادعای زاید بودن آن قابل توجیه نیست.

وانگهی اگر قائلین به نظریه ضم بخواهند از راه تناسب معنای لغوی و اصطلاحی بر عقیده خویش استدلال كنند، با فرض اصلی بودن نون هم قابل تصور است . به این معنا كه وقتی ضمان از ریشه ضَمِنُ باشد آن معنایی كه زودتر به ذهن می‌رسد این است كه ذمه ضامن در ضمن ذمه مضمون عنه باشد نه آنكه به جای آن و جایگزین ذمه او باشد.

---

جهت دریافت فایل ضمان ضم ذمه به ذمه آثار و احلام آنلطفا آن را خریداری نمایید

قیمت فایل فقط 2,900 تومان

برچسب ها : ضمان ضم ذمه به ذمه آثار و احلام آن , ضمان , ضم ذمه به ذمه , ضمان ضم ذمه به ذمه , دانلود ضمان ضم ذمه به ذمه آثار و احلام آن , پروژه دانشجویی , دانلود پژوهش , دانلود تحقیق , دانلود پروژه