مسئولیت غاّر

دسته: حقوق
بازدید: 45 بار
فرمت فایل: doc
حجم فایل: 153 کیلوبایت
تعداد صفحات فایل: 224

مسئولیت غاّردر 224صفحه در قالب فایل ورد قابل ویرایش

قیمت فایل فقط 6,900 تومان

مسئولیت غاّر

مبحث اول: مسئولیت و انواع آن در فقه و حقوق:

- مفهوم مسئولیت :

واژة مسئولیت یك واژة عربی است و مصدر صناعی «مسؤول» می‌باشد كه مادة آن «س ال» «یسأل» است.

مسؤول اسم مفهول «س ال» است و در لغت به این معنی است كه كسی مسئولیت چیزی را بر عهده بگیرد[1]  و یا به معنی پاسخگو بودن در قبال امری است.[2]

پس مسئولیت به این معنی است كه كسی در قبال كاری یا چیزی پاسخگو باشد[3] و یا مسئولیت چیزی را بر عهده بگیرد[4].

واژة مسئولیت از حقوق غرب گرفته شده است كه معادل واژة “Resporsibility” است.

واژة مسئولیت از جمله واژه‌هایی است كه در مفهوم اصطلاحی خود از معنی لغوی دور نیفتاده است.

در اصطلاح، تعهد قانونی شخص بر رفع ضرری كه بدیگری وارد كرده است خواه این ضرر ناشی از تقصیر خود وی باشد یا ناشی از فعالیت او شده باشد، مسئولیت گویند.[5]

- انواع مسئولیت در حقوق :

مسئولیت در حقوق به انواع گوناگون تقسیم‌بندی شده است كه از نظر حقوقدانان قلمرو آنها متفاوت است. برخی بطور كلی مسئولیت را دو نوع داشته‌اند: مسئولیت اخلاقی، مسئولیت حقوقی و قانونی[6].

- مسئولیت اخلاقی:

مسئولیتی است كه قانونگذار متعرفی آن نشده باشد مانند مسئولیت انسان نسبت به خود یا خدای خود یا دیگری[7].

- مسئولیت حقوقی یا قانونی:

مسئولیتی است كه مأخذ قانونی داشته باشد و این قسم از مسئولیت دارای ضمانت اجرای قانونی است.[8] بنابراین میان مسئولیت اخلاقی و حقوقی باید تفاوت قایل شد اگرچه ارتباط نزدیكی بین اخلاق و حقوق وجود دارد بطوری كه برخی اندیشمندان حقوق معتقدند كه حقوق در فنی‌ترین بخشهای خود، یعنی تعهدات، مرهون قواعد اخلاقی است[9].

از آنجا كه مسئولیت اخلاقی از موضوع این، رسالة خارج است لذا از بحث پیرامون آن خودداری می‌كنیم.

- مسئولیت قانونی یا حقوقی:

حقوقدانان مسئولیت قانونی یا حقوقی را به دو نوع تقسیم كرده‌اند. كه مسولیت قانونی یا كیفری است و یا مسئولیت قانونی، مدنی است كه به مسئولیت كیفری و مسئولیت مدنی موسوم می‌باشد[10].

- مسئولیت كیفری:

مسئولیت كیفری مرادف مسئولیت جزائی است[11] و آن عبارتست از مسئولیت مرتكب جرمی از جرائم مصرح در قانون كه شخص مسئول به یكی از مجازاتهای مقرر در قانون خواهد بود.[12]

- مسئولیت مدنی‌ :

مسئولیت مدنی در مقابل مسئولیت كیفری یا جزائی است. برای مسئولیت مدنی تعاریف گوناگونی از طرف حقوقدانان ارائه شده است. كه به برخی از آنها در ذیل اشاره می‌كنیم.

-                            مسئولیت در مقام خسارتی كه شخص (یا كسی كه تحت مراقبت یا ادارة شخص است) یا اشیاء تحت حراست وی بدیگری وارد می‌كند  و هم‌چنین مسئولیت شخص بر اثار تخلف از انجام تعهدات ناشی از قرار داد.[13]

-                             در هر مورد كه شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد، می‌گویند در برابر او «مسئولیت مدنی» دارد. [14]

-                            منظور از مسئولیت مدنی تكلیف به جبران خسارت وارده به اشخاص است اعم از اینكه منشأ زیان جرم، شبه جرم، عدم اجرای قرارداد و یا تأخیر قرارداد در اجرای آن باشد.[15]

-                            مسئولیت مدنی هنگامی بوجود می‌آید كه كسی ملزم به ترمیم نتایج خسارتی باشد كه به دیگری وارد آمده است. [16]

از تعاریف فوق می‌توان چنین نتیجه گرفت كه مسئولیت مدنی در معنای لغوی خود بكار رفته است و آن عبارتست از اینكه كسی در برابر كارهای خود در قبال دیگری پاسخگو باشد.

اگرچه دو مسئولیت در برخی موارد مثل، اینكه مجرم با دادن مبلغی پول حق قربانی جرم یا بازماندگان او را بخرد، مخلوط می شود بگونه‌ایكه مرز قاطعی میان مجازات و جبران خسارت قابل ترسیم نباشد، ولی این دو مسئولیت از جهات گوناگون با هم متفاوت هستند. [17]

- فرق میان مسئولیت كیفری و مسئولیت مدنی:

اگرچه میان این دو مسئولیت اشتراكهایی وجود دارد ولی، میان مسئولیت كیفری و مدنی از جهات گوناگون فرق است كه برخی از آنها را ذكر می‌كنیم:

1- در مسئولیت كیفری مبنا و اساس، زیان رساندن به جامعه است زیرا مجرم دست به كاری زده است كه از جهت نظم عمومی غیرقابل تحمل است. ولی، مبنا و اساس مسئولیت مدنی، زیان رساندن به فرد می‌باشد. لذا ضمانت اجرای مسئولیت كیفری مجازات و تجاوز به حقوق عمومی است ولی ماهیت و ضمانت اجرای در مسئولیت مدنی، «جبران خسارت» است.[18]

شاید گفته شود كه حقوق جزا مفهوم «جبران خسارت» را پذیرفته است بنابراین فرق میان ضمانت اجرای این دو مسئولیت نیست؟

درست است كه حقوق جزا با تحولاتی كه داشته است مفهوم «جبران خسارت» را پذیرفته و جانشین مجازات كرده است اما در این زمینه نیز جبران خسارت جنبة عمومی و اجتماعی دارد نه فردی.[19]

2- با توجه به مبنا و اساس تشكیل دهندة هر 2 مسئولیت می توان گفت كه صلح، اسقاط و واگذاری در مسئولیت كیفری غیرممكن است ولی، صلح، اسقاط و واگذاری در مسئولیت مدنی امكان‌پذیر است.[20]

3- از جهت منبع مسئولیت، در امور كیفری اصل «قانونی بودن مجازات» می باشد بنابراین هیچ مجازاتی بدون وجود جرم و هیچ جرمی بدون نص قانونی، تحقق نمی‌یابد. ولی در مسئولیت مدنی اصلی «جبران خسارت» است كه یك شخص بر دیگری وارد می‌‌كند بنابراین بدون نص قانون نیز تحقق می‌یابد زیرا، بر هر عمل نامشروع مترتب می‌گردد.[21]

4- چهارمین فرق میان دو مسئولیت از حیث قصد و عمد است. بطور معمول مسئولیت كیفری ناشی از كار عمدی است و عمد و قصد ركن مسئولیت كیفری است. و تصمیم به جرم مجازات ندارد. ولی مسئولیت مدنی ناشی از بی‌مبالاتی و متكی بر قصور است و در تحقق مسئولیت مدنی عمد دخالتی ندارد، یعنی قصد ركن مسئولیت مدنی نیست.[22] دقیقاً به این علت است كه مسئولیت كیفری ارتباط نزدیكی با مسئولیت اخلاقی دارد زیرا نیت مجرم و درجه پلیدی آن و اثری كه در وجدان مجرم می‌گذارد، در میزان مسئولیت مؤثر است. [23]

5- از حیث آئین دادرسی نیز، میان دو مسئولیت فرق است. زیرا صلاحیت رسیدگی به دعاوی كیفری با محاكم جزایی است و مرور زمان خاص دارد. ولی، مسئولیت مدنی بطور تبعی در دادگاه جزا رسیدگی می‌شود. (ماده 11. ق. آ. د. ك).

6- از حیث داوری دربارة رفتار مرتكب نیز، مسئولیت كیفری متضمن تحقیقی عمیق دربارة شخصیت مجرم است ولی مسئولیت مدنی فقط به مقایسة رفتار مرتكب با نوعی رفتار متداول و متعارف اكتفاء می‌كند.[24]

- وجه اشتراك مسئولیت كیفری و مدنی:

با این وجود كه میان دو مسئولیت، تفاوتهایی از جهات گوناگون وجود دارد در برخی موارد این دو مسئولیت مشترك می باشند. كه برخی از آنها را بیان می‌كنیم.

1- هدف در هر دو مسئولیت (مسئولیت كیفری و مدنی) تحزیر و پیشگیری است و بعبارتی الزام به احتیاط است[25].

2- دومین رابطه میان دو مسئولیت در این است كه ممكن است یك عمل موجود هر دو مسئولیت بشود. بنابراین نباید چنین تصور كرد كه مسئولیت كیفری و مدنی با هم متعارفند و قابل جمع نیستند بلكه برعكس، نه تنها با هم در تعارض نیستند بلكه، ممكن است مسئولیت كیفری و مدنی هر دو در یك عمل جمع بشوند مثل قتل، سرقت و بزهكاریهای كه همراه با ضرر رساندن به دیگران باشد.[26]

البته ممكن است كسی عمل ناشمروعی از او صادر گردد كه فقط موجب مسئولیت كیفری باشد بدون آنكه خاطی مسئولیت مدنی داشته باشد بشرطی كه ارتكاب عمل نامشروع همراه با ضرر رساندن به دیگری نباشد. مثل ولگردی و مخالفت با مقررات راهنمایی و رانندگی و غیره. از طرفی نیز ممكن است كسی عمل نامشروعی از وی سرزند كه همراه اضرار به دیگری باشد بدون آنكه برای آن عمل در قانون مجازاتی تعیین گردیده باشد. بعبارتی عمل نامشروع فقط موجب مسئولیت مدنی است بدون آنكه خاطی مسئولیت كیفری داشته باشد مثل اتلاف مال غیر بنحو غیر عمدی، فریبكاری و غیره.

با توجه به ضرورت انفكاك و جدایی بین دو مسئولیت (مسئولیت كیفری و مدنی) نگارنده این رساله لازم دانست تا فرقهای اساسی كه میان دو مسئولیت وجود دارد، بسنده و اكتفاء كرده و از وارد شدن به جزئیات امتناع و خودداری كند. بنابراین ادامه بحث را با اقسام مسئولیت مدنی دنبال می‌كنیم.

- اقسام مسئولیت مدنی:

اینك اقسام مسئولیت مدنی را بحثی و بررسی می‌كنیم. مسئولیت مدنی در معنای اخص كلمه به دو نوع تقسیم می گردد 1- مسئولیت قراردادی یا ضمان عقدی 2- مسئولیت قهری یا ضمان ناشی از قانون[27]. كه آن را مسئولیت خارج از قرارداد[28] یا مسئولیت ناشی از جرم نیز گویند[29].

- مسئولیت قراردادی یا عهدی:

مسئولیت قراردادی زمانی محقق می‌گردد كه ضرر وارده ناشی از عدم اجرایی تعهد و قرارداد باشد كه رابطة زیان دیده را به زیان زننده مربوط می سازد. مثل فروشندة مواد اولیه به كارخانه‌ای كه باید این مواد را به كالای تجاری تبدیل كند، مواد اولیه را به موقع تحویل كارخانه ندهد. لذا خسارتی كه از این رهگذر بر صاحب كارخانه وارد می‌آید ناشی از قرارداد است[30]. مثل تخلف از مفاد قرارداد خصوصی.

- مسئولیت قهری یا ضمان ناشی از قانون:

مسئولیت قهری زمانی محقق می‌گردد كه زیان و خسارت رسیده به دیگری بر اثر نقض قانون و یا فاقد مشخصات قراردادی باشد[31]. مثل تهمت، قتل و غیره.

ابتدا باید قلمرو هر كی از این دو مسئولیت (قراردادی و قهری) بطور كامل تفكیك و مشخص گردد زیرا این دو مسئولیت از جهاتی با هم متفاوتند و چه بسا در برخی موارد قواعد مسئولیت قهری بال زیان دیده سودمندتر و مناسبت‌تر از قواعد مسئولیت قراردادی باشد یا برعكس، قواعد مسئولیت قراردادی بحال زیان دیده مناسب‌تر از قواعد مسئولیت قهری باشد. در اولی، مثل صغار و مختل‌المشاعر و در دومی، مثل تعهد امنیت.

قلمرو مسئولیت قراردادی و مسئولیت قهری:

برای تمییز مسئولیت قراردادی از قهری، ابتدا شرایط تحقق مسئولیت قراردادی را مورد مطالعه قرار می‌دهیم. حقوقدانان برای تحقق مسئولیت قراردادی دو شرط اساسی را مطرح می‌سازند بگونه‌ای كه هر گاه هر دو شرط با هم جمع گردند مسولیت ناشی از آن مسئولیت قراردادی است:

1-                      بین زیان دیده و عامل ورود زیان و خسارت قرارداد و عقدی بسته شده باشد.

2-                       خسارتی كه متوجه زیان دیده شده است ناشی از عدم اجرای مفاد قرارداد باشد[32].

در مورد شرط اول می‌توان گفت كه قراردادی كه میان دائن و مدیون بسته می شود باید قرارداد صحیح و نافذ باشد لذا در صورتی كه قرارداد باطل باشد و خسارتی كه در نتیجه بطلان قرارداد ایجاد شده است، در قلمرو مسئولیت قهری است و از قلمرو مسئولیت قراردادی خارج است زیرا، چنین قراردادی از ابتدا نبوده و كالحدم تلقی می‌گردد. [33] برای مثال، مادة 325 ق. م. «جبران خسارت» ناشی از بیع قاسد را در قلمرو مسئولیت قهری داشته است. [34]

بنابراین قرارداد باید عقدی باشد كه شرط مطالبه خسارت مفقود نباشد. چه اگر عمل زیان‌آور بر انعقاد عقد مقدم باشد، مثل یكی از طرفین در جریان مذاكرات طرف دیگر را فریب دهد. و یا عمل زیان‌آور مؤخر از انعقاد قرارداد باشد، شرط مطالبه خسارت مفقود است[35].

همچنین هر گاه هیچ قراردادی بوجود نیاید، مثل خواستگاری از زن، هیچ مسئولیت قراردادی بوجود نمی‌آید[36]. در موراد شبیه به عقد نیز، مسئولیت قراردادی وجود ندارد[37] برای مثال، راننده ای مسافری را بصورت رایگان سوار می‌كند و در اثناء سفر، مسافر صدمه می بیند چون راننده اتومبیل قصد ندارد كه برای خود التزام بوجود آورد و بنای طرفین اباحة انتفاع است در زمرة مسئولیت قراردادی قرار نمی‌گیرد[38].

از طرفی قرارداد و عقد باید میان مباشر خسارت و زیان دیده انعقاد شده باشد. بنابراین كسی كه جانشین و معاون نقض قرارداد می‌باشد، مشمول احكام ضمان قهری است. برای مثال، كارفرمایی كه با علم و اطلع كارگری را كه به موجب قرارداد كار در خدمت بنگاه دیگری است استخدام كند[39].

البته تشخیص تعهدات طرفین گاهی مشكل می‌نماید مثلاً، در جایی كه تعهد جنبه فرعی داشته باشد و بطور دقیق توصیف نشده باشد و لذا محكم باید جهت رسیدگی به دعوا، قرارداد را تفسیر كند. مثلاً، كسی بلیط مسافرت از بنگاه راه‌آهن تهیه می‌كند كه طی آن دو تعهد اصلی بوجود می‌آید كه یكی حمل مسافر است و دیگری بهای بلیط می باشد. در ضمن تعهد فرعی نیز وجود دارد و آن تعهد «امنیت» است بدین معنی كه مسافر شرط می‌كند كه بنگاه راه‌آهن او را صحیح و سالم به مقصد برساند و بنگاه نیز این شرط را می‌پذیرد. بنابراین در صورتی كه در جریان سفر حادثه‌ای پیش آید و مسافر خسارت و زیان ببیند چون بنگاه ملتزم بوده است مسافر را بطور صحیح و سالم به مقصد برساند و از عهده ایفای تعهد برنیامده است، باید خسارت شاكی را ترمیم كند و صرف وقوع حادثه برای بنگاه ضمان‌آور است و لازم نیست شاكی دلیل بیاورد مگر آنكه بنگاه راه آهن ثابت كند كه حادثه در اثر قوة قاهره بوده است مثلاً طوفان خطرناك[40].

استاد عبدالرزاق سنهوری از حقوقدانان مشهور معاصر برای مسئولیت قراردادی سه ركن مطرح می‌كند كه عبارتند از 1- خطای قراردادی 2- ضرر 3- رابطة سببیت میان خطا و ضرر[41].

وجود رابطة قراردادی میان طرفین سبب نمی‌شود كه در صورت ورود ضرر از طرف یكی بدیگری باعث مسئولیت قراردادی شود مثلاً ، اگر مستاجر ملكی با ماشین موجر تصادم كند و مستأجر ضرر و زیانی ببیند، هیچ كس موجر را دارای مسئولیت قراردادی نمی‌داند[42]. همچنین، اگر خریدار مالی با ماشین فروشنده تصادم كند، هیچ تردیدی نیست كه رابطة ناشی از تصادم ارتباطی با بیع ندارد و مسئولیت را نمی‌توان در زمرة مسئولیت قراردادی، آورد[43]. زیرا در مسئولیت قراردادی میان خسارت و ضرر و عقد و قرارداد باید رابطة علیت باشد بگونه‌ای كه بتوان خسارت را نتیجة عدم اجرای قرارداد دانست مگر اینكه مدیون ثابت كند كه عدم اجرای قرارداد سبب قوة قاهره بوده است كه در این صورت هیچ مسئولیتی نخواهد داشت. چرا كه قوه قاهره رابطه علیت میان قرارداد و خسارت را از میان می‌برد.

در مورد مسئولیت قراردادی و قهری دو نظریه وجود دارد كه برخی قایل به تعدد مسئولیت هستند بدین معنی كه مسئولیت قراردادی و قهری با هم فرق دارند و برخی تفكیك بین مسئولیت قراردادی و قهری را بی‌مورد داشته‌اند و قایلند كه ماهیت هر دو مسئولیت مزبور یكسان می باشد و این گروه به هواداران وحدت مسئولیت موسوم می‌باشند.

با توجه به موضوع رساله لازم دانستیم كه عقاید وحدت مسئولیت و تعدد مسئولیت را بررسی كنیم تا ببینیم كه موضوع این رساله مصداق مسئولیت مدنی قراردادی است یا مسئولیت قهری.

ریشه‌‌های بنیادین تفاوتها را در سه عنوان یا مسأله می‌توان جستجو كرد:

1- مبنای مسئولیت    2- مفهوم خطا یا «تقسیم قراردادی»     3- اثبات تقصیر[44]

1- مبنای مسئولیت :

هواداران تعدد مسئولیت از حیث مبنا معتقدند كه اجرای مفاد قرارداد بر طبق اراده طرفین است و زیان دیده و مسئول بوسیله قرارداد با هم ارتباط دارند و در نتیجة قرارداد، یكی مدیون دیگری است، عدم اجرای تعهد كه ناشی از قرارداد است به طلبكار حق می‌دهد تا از این رهگذر خسارتی كه بر او وارد شده است از طرف مقابل، مطالبه كند. ولی، در مسئولیت قهری اراده اشخاص مطرح نیست، بلكه نظم عمومی ایجاب می‌كند كه مرتكب عمل نامشروع، در قبال عمل خود كه بر دیگری ضرر می‌رساند مسئول باشد و نتایج تعهد را قانون معین می‌كند. اما هواداران وحدت مسئولیت معتقند كه مسئولیت قراردادی نیز مانند «مسئولیت قهری» ایجاد دین می‌كند و در هر دو منبع تعهد دین است و فرقی ندارند[45]. بعبارتی سبب مسئولیت در هر دو اخلال در تعهد است[46]. زیرا تعهدی كه در اثر غفلت از قرارداد به عهده مدیون قرار می‌گیرد، مستقل از تعهد اصلی است و تعهد مربوط به جبران خسارت ناشی از مسئولیت متخلف است و نباید آن را دنباله التزام اصلی دانست. مثلاً در عقد بیع دو تعهد است كه موضوع تعهد اول تسلیم مبیع و موضوع تعهد دوم دادن مبلغی پول. بعبارتی هر گاه بایع از تسلیم مبیع خودداری كند تعهد جدیدی بر عهدة او قرار می‌گیرد كه او را ملزم می‌كند تا زیانهای ناشی از عدم تسلیم را جبران كند. در مسئولیت قهری نیز، پیش از ورود ضرر هر كس به موجب قانون متعهد است كه محتاط بوده و به دیگری ضرر نزند و در صورت تخلف از این تكالیف، تعهد جدیدی بوجود می‌آید كه باید زیانهای ناشی از تخلف را جبران كند[47].

2- مفهوم خطا یا «تقصیر قراردادی» :

در مسئولیت قهری، خطا هر اندازه كه كوچك باشد ضمان‌آور است ولی اصل دو مسئولیت قراردادی این است كه مدیون باید مثل «پدر خوب خانواده» رفتار كند و خطای قابل «اغماض» ضمان‌آور نیست[48]. این عقیدة هواداران تعدد مسئولیت است. ولی هواداران وحدت مسئولیت با دو نوع استدلال معتقدند كه خطای قراردادی با تقصیر قهری متفاوت نیست. گروهی از هواداران وحدت معتقدند كه تقصیر، عبارتست از نقض عهد، تعهدی كه ناشی از قرارداد است با تعهدی كه ناشی از قانون است در سرپیچی هیچ تفاوتی بین آنها نیست زیرا، قانون همگان را مكلف ساخته است كه به دیگری زیاننرسد. لذا عدم ایفای تعهد، خود تقصیر است و طلبكار برای گرفتن خسارت باید عدم ایفای عقد و ورود ضرر را كه از این رهگذر بر او وارد شده است، اثبات كند و نیازی به اثبات تقصیر ندارد[49]. گروهی نیز معتقدند كه خطاكار كسی است كه قابل سرزنش باشد و گفتن خطاكار به كسی كه ایفای عهد نكرده با معنی مرسوم آن متفاوت است. وانگهی، اگر عدم اجرای تعهد خود «تقصیر» باشد مدیون نمی‌تواند با اثبات قوة قاهره خود را  مبرا از مسئولیت سازد زیرا، باید به عهد خود وفا كند و عدم اجرای تعهد به تنهایی ضمان‌آور نیست و باید خطای مدیون را اثبات كند[50].

3- اثبات تقصیر:

در مسئولیت قهری زیان دیده باید تقصیر طرف مقابل را اثبات كند ولی در قراردادها، كافی  است كه عدم اجرای تعهد ثابت گردد[51].

بنابراین برخی قائلند كه دین خواه ناشیاز قانون شده باشد یا ناشی از عقد. هر جا موضوع تعهد، انتقال عین یا انجام كاری است طلبكار باید وجود طلب را اثبات كند و در هر جا كه موضوع تعهد عدم انجام كاری است تجاوز از آن باید بوسیله طلبكار اثبات گردد[52].

برخی نیز میان تعهد به نتیجه و تعهد به وسیله فرق قائلند، بدین صورت كه در اولی محقق نشدن نتیجه، به معنی اثبات تقصیر است مگر آنكه مدیون ثابت كند كه عدم اجرای تعهد ناشی از سبب خارجی بوده است. ولی در دومی، محقق نشدن نتیجه، خطای متعهد را ثابت نمی‌كند و طلبكار برای اثبات تقصیر باید دلیل اقامه كند[53]. نهاین امر اینكه، در تعهد به نتیجه اثبات محقق نشدن نتیجه كافی است منتها، هر گاه تعهد انتقال عین یا انجام دادن اری باشد، ادعای عدم انجام موافق با اصل است و لذا طلبكار نیازی به آوردن دلیل ندارد. ولی، اگر تعهد، امتناع از انجام كاری باشد. ادعای انجام كار ممنوع مخالف با اصل است و طلبكار باید دلیل بیاورد. ولی در تعهد بوسیله، تهیة وسایل مستلزم انجام دادن كارهای معین است باید مدیون آن را اثبات كند و در مواردی كه ایفای به عهد مستلزم یك سلسله كارهای نامشخص باشد، اثبات تقصیر با طلبكار می‌باشد[54].

نتیجه:

مسئولیت قراردادی و قهری هر دو نوعی از مسئولیت مدنی هستند و در هر مورد خطایی از كس سر می‌زند و قانون برای جبران زیانها و ضررهای ناشی از این خطا، ضمان ویژه قرار دهد، هر دو نوع مسئولیت زیر یك عنوان «مسئولیت مدنی» بررسی می‌شوند[55].

بنابراین مسئولیت قراردادی و قهری دو مسئولیت جدا از هم می‌باشند و لو اینكه در برخی موارد با هم اشتراكاتی دارند مثل اهلیت، اعذار[56].

بطور كلی می‌توان گفت كه مسئولیت قراردادی زمانی محقق می‌گردد كه میان طرفین عقدی بوده و در نتیجه عدم اجرای تعهد، مسئولیت بوجود آمده است و هدف قانونگذار این است كه نیروی الزام‌آور قراردادها را تضمین كند حال آنكه، مسئولیت قهری، تكالیف عمومی را تضمین می‌كند و هدف قانونگذار این است كه نظم عمومی تأمین گردد[57].

استاد كاتوزیان در این مورد می‌گوید: «در مسئولیت قهری، كار نامشروع است كه ایجاد التزام می‌كند و به همین اعتبار نیز در زمرة منابع تعهد است. برعكس، در قراردادها، اراده مبنای تعهد است و تعهد منبع مسئولیت[58]»

آنچه در این رساله بررسی و به آن پرداخته می‌شود مسئولیت مدنی قهری یا غیر قراردادی شخص «غاّر» می‌باشد كه در مباحث آتی به جزئیات آن خواهیم پرداخت. لذا مسئولیتهای اخلاقی، كیفری و قراردادی از موضوع رساله خارج است.

- مسئولیت در فقه:

آنچه تاكنون در مورد مسئولیت مورد مطالعه قرار گرفت فقط مربوط به حقوق بود و نگارنده مسئولیت را از منظر و دیدگاه حقوقدانان مورد بررسی قرار داد. اینك می‌خواهیم در این گفتار مسئولیت را از دیدگاه فقه بررسی كنیم.

مسلم است كه فقه بعنوان یكی از مكاتب حقوقی، مسئولیت و اهمیت آن را مدنظر قرار داده است و تنها فرق در این است كه شاید در فقه لفظ مسئولیت با این كیفیت بكار نرود ولی الفاظ دیگری كه زیان زننده را مسئول بداند، با كیفت خاص خود، مورد بررسی قرار داده است و مانند سایر مكاتب حقوقی زیان دیده و خطاكار را مورد بررسی قرارداده است بگونه ای كه از زیان دیده حمایت كرده و خطاكار را سرزنش و مذمت كرده است كه گاهی سرزنش خطاكار بنحو حكم وضعی بوده و گاهی نیز بنحو حكم تكلیفی بوده است.

در فقه همه مسئولیت‌ها وجود دارد  و تمامی مسئولیتها اعم از اخلاقی و قانونی، مدنی و كیفری، قراردادی و قهری در فقه اسلام وجود دارد ولی در فقه باب مستقلی به نام مسئولیت نمی‌توان یافت.

در فقه لفظ ضمان بجای مسئولیت و معنی آن بكار رفته است كه معنی آن هر نوع مسئولیت اعم از مالی و كیفری است[59]. ناگفته نماند كه در قرآن مسئولیت در آیاتی چند از آن بكار رفته است كه برخی از آنها را بیان می‌كنیم:

خداوند در آیة 34، سوره اسراء می فرماید: «… ان العهد كان مسوولاً» همچنین در آیة 36 همان سوره می‌فرماید: «… ان السمع و البصر و الفواد كل اولئك كان عند مسئوولاً» و یا در آیه 16، سوره فرقان می‌فرماید: «… كان علی ربك وعد اً مسئوولاً». در آیه اولی خداوند كسی را كه به عهد خود وفا نكند، مسئول دانسته است كه دلات بر مسئولیت قراردادی و عهدی می‌كند.

البته آیاتی در قرآن نیز هست كه لفظ مسئول بكار نرفته است ولی می‌توان از آنها مسئولیت متعدد را استنباط كرد. كه در ذیل برخی از آن آیات را بازگو می‌كنیم.

خداوند در آیة 29 سورة نساء می‌فرماید: «یا ایها الذین آمنوا لاتاكلو اموالكم بالباطل الا ان تكون تجاره عن تراض…».  از آیه می‌توان هر دو نوع مسئولیت مدنی، یعنی مسئولیت قهری و قراردادی را استنباط كرد كه قسمت اول آیه بر مسئولیت مدنی قهری و قسمت دوم بر مسئولیت مدنی قراردادی دلالت دارد.

چنانچه گفته شد لفظ ضمان در فقه به معنی مسئولیت بكار رفته است. اینك انواع ضمان در فقه را بررسی كرده و نوع آن را با انواع مسئولیت تطبیق می‌دهیم.

- معنای لغوی ضمان:

ضمان در لغت به معنی، كفالت كردن، پذیرفتن، التزام و احتواء بكار رفته است[60].

- معنای اصطلاحی ضمان:

شیخ انصاری ضمان را چنین تعریف می‌كند كه: «الضمان كون الشیء فی عهده الضامن و خساته علیه[61]» .

یعنی، ضمان، بودن  چیزی بر عهدة ضامن و خسارتش بر اوست.

در عرف نیز ضمان استقرارش در عالم اعتبار به عهدة ضامن، معنی شده است[62].

اقسام ضمان در فقه:

ضمان در فقه به دو دسته تقسیم می‌گردد : 1- ضمان عقدی 2- ضمان قهری[63].

1- ضمان عقدی:

ضمان عقدی از دو حالت خارج نیست كه یا ضمان معاوفی است و آن ضمانی است كه مستقیماً متعلق عقد واقع نمی‌شود بلكه در عقود معاوفی صحیح كه هدف داد و ستد است از لوازم آن محسوب می‌گردد، مثلاً در عقد بیع، خریدار و فروشنده نسبت بهم دیگر ضمان معاوفی دارند[64].

و یا ضمان به معنی عقد ضمان است كه ضمان مستقیماً متعلق عقد واقع می‌گردد[65].

اما ضمان در حالت دوم یا به معنی اعم است و یا به معنی اخص. كه در برخی از تعاریف فقیهان ضمان به معنی اعم بكار رفته است برای مثال. اكثر فقیهان عقد ضمان را چنین تعریف كرده‌اند: «الضمان عقد شرع للتعهد بمال او نفس[66]» ضمان عقدی است كه برای تعهد نسبت به مالی یا بخشی تشریع شده است.

عقد ضمان در معنی اعم شامل ضمان به معنی اخص كه عبارتست از تعهد ضامن در برابر مضمون‌له و كفایت كه عبارتست از تعهد كفیل به احضار مكفول در قبال مكفول‌له و حواله كه عبارتست از تعهد محال‌علیه در برابر محتال، می‌باشد. ولی ضمان در معنی اخص فقط تعهد ضامن در برابر مضمون‌له را در برمی‌گیرد.

2- ضمان قهری:

ضمان قهری عبارتست از مسئولیت انجام امری یا جبران ضرری كه بدون وجود هیچ‌گونه عقدی میان طرفین، بلكه بطور قهری و بحكم شرع حاصل می‌گردد[67]. بعبارتی دیگر مسئولیتی است كه متفرع بر عقد نباشد مانند ضمان ناشی از اتلاف[68]. بنابراین ضمان عهدی مرادف مسئولیت قراردادی است و ضمان قهری مرادف با مسئولیت غیرقراردادی یا قهری است كه الزامهای خارج از قرارداد نیز گویند. و آنچه در این جا مراد نگارنده می‌باشد همان ضمان قهری است.

مبحث دوم: احكام:

در مبحث دوم این فصل احكام، تعریف و اقسام آن را برسی می‌كنیم. نگارنده قبل از وارد شدن به بحث اصلی (مسئولیت «غاّر») لازم می‌‌داند تا به آن پرداخته شود زیرا كه اولاً احكام دارای اقسام متعددی است كه از حیث اثر با هم متفاوت می‌باشند و دوم اینكه، برای مبحث بعدی – كه تعریف ، عناصر و نوع حكم مستفاد از «غرور» است – مقدمه‌ای بر آن باشد.

- احكام :

احكام جمع حكم است و حكم در لغت به معنی دستور و امر آمراست. امیرمومنان، علی (ع) در خطبة 40 می‌فرمایند: «كلمه حق یراد بها باطل        ! نعم انه لاحكم الا لله» . سخنی حقی است، كه از آن اراد ة باطل می كنند! آری درست است، فرمانی جز فرمان خدا نیست[69].

اما در تعریف اصطلاحی حكم، تعاریف مختلفی ارائه شده است. صاحب كتاب شرح القصائد می‌گویند : «احكام جمع حكم و هوالعلم و الفقه و القضاء و بالعدل[70]» احكام جمع حكم است و آن عبارتست از علم و نیك دریافتن و به عدالت قضاوت كردن است.

یا گفته شده است كه : «خطاب الشرع المتعلق بافعال المكلفین» حكم آن است كه مشارع مقدس ، حكمی تكلیفی یا وضعی دربارة فعلی از افعال انسان جعل و اعتبار كند[71]».

تعریف اخیر از حكم بهترین تعریفی است كه بصورت عامل و كلی مطرح شده است و از معنای لغوی خود نیز زیاد دور نیفتاده است.

- اقسام احكام:

احكام از جهان مختلفی قابل تقسیم است كه از جمله تقسیم آن به احكام عقلی و شرعی، احكام تأسیس و امضائی، احكام اولیه و ثانویه، احكام تكلیفی و وضعی و غیره می‌باشد كه در ذیل بطور مختصر به ذكر مواردی كه با موضوع این رساله و یا در تكمیل آن مفید است، بسنده می كنیم.

- احكام عقلی و احكام شرعی:

احكام عقلی: احكامی كه عقل آنها را صادر می‌كند بدون آنكه توجهی به شرع داشته باشد[72].

احكام شرعی: احكامی كه شرع آنها را صادر كرده است بطوری كه اگر از طرف شرع صادر نمی‌شد، عقل نسبت به آنها ساكت بود. مثل وجوب حج كه متوقف بر استطاعت است[73]. بعبارتی احكام شرعی، احكامی هستند كه واضع آنها خداوند بوده كه آنها را توسط رسول (ص) به مردم ابلاغ و اعلام كرده است[74].

اما حكم شرعی یا بصورت واقعی است یا ظاهری.

- حكم واقعی: حكمی است كه برای چیزی ثابت باشد بخاطر اینكه فی نفسه فعلی از افعال است با قطع نظر از چیز دیگری. برای مثال، وجوب نماز كه وجوب برای نماز بما هو نماز كه فعل از افعال است با قطع نظر از مثل دیگری، ثابت است. و دلیلی كه بر حكم واقعی دلالت می‌كند دلیل اجتهادی گویند[75].

- حكم ظاهری: حكمی كه برای چیزی بعلت آنكه حكم واقعی آن مجهول اصست، ثابت است، مانند اصول عملیه، و دلیلی كه بر حكم ظاهری دلالت می‌كند دلیل فقاهتی گویند[76].

احكام شرعی را در یك دسته‌بندی دیگر به حكم تكلیفی و حكم وضعی تقسیم كرده‌اند.

- احكام تكلیفی :

برخی كه حكم تكلیفی را حكم الزامی و الزامات قانونی می‌نامند چنین تعریف می‌كنند كه: «هر قانونی كه مشتمل بر امر یا نهی باشد حكم تكلیفی گویند[77]».

اما این تعریف،‌ تعریف كاملی نیست زیرا اباحه را شامل نمی‌گردد.

بهترین تعریف، تعریف محقق داماد در این مورد است كه بیان می‌كند: «دستورات و فرمانهای صادر شده از سوی پروردگار را در خصوص افعال و كردار بندگان، اعم از امر، نهی، اجازه و رخصت، «احكام تكلیفی» می‌نامند كه مشتمل بر پنج نوعند: وجوب، حرمت، اسحباب، كرامت و اباحه[78]».

- احكام وضعی:‌

آن دسته از احكام كه مقتضای آن‌ها الزام، منع، و یا رخصت نیست[79] و وضعیت اعتباری است درشی كه بنحوی از انحاء درشی دیگری تأثیر می‌نماید مانند سببیت، شرطیت[80].

- فرق بین دو احكام (احكام تكلیفی و احكام وضعی9:

اولاً احكام تكلیفی مستقیماً و بلا واسطه به افعال مكلفین تعلق می‌گیرد حال آنكه احكام وضعی بطور مستقیم به افعال مكلفین انشاء نمی‌گردد. مثل، مانعیت، زوجیت و غیره[81].

دوم اینكه در احكام تكلیفی علم و قصد شرط است ولی در احكام وضعی علم و قصد شرط نیست لذا در اولی، هر گاه مكلف دارای علم و قصد نباشد تكلیف ساقط می‌گردد ولی در دومی رافع مسئولیت نیست[82].

احكام امضائی و احكام تأسیسی :

- احكام امضائی :

امور اعتباری هستند كه عرف و عقلاء آنها را جعل كرده‌اند مثل ملكیت، زوجیت و دیگر منشآت عقود و ایقاعات چه این امور اعتباری قبل ازشریعت در جوامع وجود داشته و نظام اقتصادی و اجتماعی جامعه مبتنی بر آنها است و مشارع مقدس نیز آنها را امضاء كرده است[83].

بعبارتی هر گاه مشارع در عقود و ایقاعات طریقة خاصی نداشته باشد، بلكه بر آنچه كه بین مردم رایج و مستجل است اكتفاء كند و آنها را امضاء كند، احكام امضایی گویند[84]. و در مواردیكه مشارع به آنچه كه بین مردم معمول است، امضاء نكرده است بدلیل وجود فساد و ضرر و خلاف مصالح اجتماعی بوده است مثل ربا و غرور و غیره[85].

- احكام تأسیس :

احكامی هستند كه در عرف و بین عقلاء نبوده است بلكه، مشارع آنها را جعل و اعتبار كرده است[86].

البته اقسام مختلفی برای احكام ذكر گردیده است لیكن، چون از حیطه این، رساله خارج است از بررسی پیرامون آنها خودداری می‌كنیم.

مبحث سوم – تعریف ، عناصر و نوع حكم مستفاد از غرور :

در این مبحث عقد نگارنده برآنست كه غرور و مشتقات آن را بررسی كرده و عناصر و اركان و نوع حكمی كه از غرور مستفاد می‌گردد مورد مطالعه قرار دهد. ابتدا، غرور و مشتقات آن را نزد لغوییون و سپس به تعریف آن نزد فقیهان، می‌پردازیم.

- معنای لغوی غرور و بررسی مشتقات آن:

واژة «غرور» مصدر «غرّ» «یغر» است كه مصدر دیگر آن «غراً» «غره» می‌باشد و در لغت به معنی خدعه و اطمعه بالباطل است[87] یعنی او را فریب داد و حال باطل به او خورایند. بنابراین غر، یغر، غروراً یك فعل متعدی است و لازم نیست آن را در باب افعال یا تفعیل در همین معنا بكار ببریم. با این وجود مانند سایر افعال برای كاربرد آن در سایر معانی می‌توان در بابهای دیگر بكار برد بعبارتی واژه «غر» در بابهای دیگری، معنای متناسب را خواهد داشت برای مثال، هر گاه واژة «غر» را در باب «افتعال» یا «استفعال»بكار ببریم به این معنی است كه به چیزی فریب خورد[88].

البته برای فعل «غر» مصدر دیگری نیزگ فته است كه عبارتست از «غرره و غیر» كه به معنی «جهل الامور و غفل عنها[89]» است.

واژة «غرور» و مشتقات آن در قرآن كریم نیز بكار رفته است. برای مثال خداوند متعال در قرآن می‌فرماید: «امن هذا الذی هو جند لكم ینصركم من دون الرحمن ان الكافرون الا فی غرور[90]» ترجمه: آیا آنكه سپاه و مددكار شما باشد و همه گونه شما را یاری كند جز خدای مهربان كیست؟ پس كافران به غیر خدا توجه كنند آنها را فریبی بیش نیست. در این آیه غرور در معنی «فریب» بكار رفته است.

یا در آیة دیگر می‌فرماید: «یا ایها الانسان ما غرك بربك الكریم[91]» ترجمه: ای انسان چه چیزی شما را بخدای بزرگ مغرور كرده است.

پس واژة «غرور» به معنی فریفتن، فریب دادن و گول زدن می‌باشد. گفته شده كه واژة غرور مثل واژه‌های مشهود و قعود است و همان‌گونه واژه مشعود جمع شاهد و واژهء قعود جمع قاعد اس، واژة غرور نیز جمع غار است و آن به معنی اباطیل می‌باشد[92].

«واژة غار» اسم فاعل از فعل «غرر» بوده و به معنی غافل[93] و یا فریب دهنده[94] می‌باشد و اژهء «مغرور» اسم مفعول از «غر» به معنی فریب خورده و فریفته[95] شده می باشد.

اما واژة «غرر» به معانی مختلفی بكار رفته است كه دو معانی آن  بیشتر كاربرد دارد. 1- غرور به معنی فریب و مغرور است انا غرر منك: من فریب خوردة توام[96]. 2- معانی دیگر «غرر» خطر است و گفته شده ه الغرر یعنی الخطر و التعریفی للهلكه: در معرض هلاكت افتادن[97].

یكی از مشتقات واژة «غرر» ، «غرر» «یعرر» «تعزیرا» می‌باشد كه مصدر دیگر آن «تغره» است یعنی عرضه للهلكه (در معرض نابودی قرار دادن) [98]. مسلم است كه مقصود و منظور نگارنده «غرور» است كه مصدر فعل «غر» بوده و خودش متعدی است و لازم نیست تا به باب «افعال» یا «تفعیل» برده شود و از طرفی معنی لغوی این دو مصدر (غرور و تعزیر) با هم فرق دارند. گفتن این مطلب بدان جهت می‌باشد كه برخی فقیهان برای استناد به غرور از واژة «تعزیر» جهت مسئولیت «غار» بكار برده‌اند. شیخ انصاری در باب بیع فضولی در صورت رد بیع فضولی از طرف مالك بیان می‌كند: «هر گاه مشتری نسبت به فصولی بودن بیع جاهل باشد نسبت به غرامت‌هایی كه برای مالك پرداخته است در صورتی كه به فضولی بودن بیع جاهل باشد و در برابر آن‌ها سودی برای مشتری عاید نشود حق مراجعه به بایع فضولی را دارد» و در تحلیل آن شیخ انصاری می‌فرمایند: « فان البایع مغرر للمشتری و موقع ایاه فی خطرات ضمان[99]» . زیرا بایع مشتری را تعزیر كرده است و او را در خطرات ضمان قرار داده است. بنابراین كلام شیخ بیشتر با تعزیر كه به معنی عرضه للهلكه است، مناسبت دارد.

اكثر فقیهان واژة خدعه را نیز به معنی «غرور» دانسته و آنها را در كنار هم بكار برده‌اند كه به همین جهت نگارندة رساله، واژة «خدعه» را نیز بررسی می‌كند.

خدع ، الخدع در لغت به معنی اظهار خلاف ما تخفیه[100] آمده است و همچنین گفته شده است كه خدع، خدعه، خدعا و خدعا یعنی او را فریب داد و الخدیقه جمع خدائع به معنی مكره فریب، حیله و وسیلة فریب است[101].

در عبارات فقیهان نیز «خدعه» و «غرور» به یكی معنی بكار رفته است. امام خمینی (ره) عناوین غرور، خدعه و تدلیس را به یكی معنی دانسته‌اند و بیان كرده‌اند كه: «عناوین «غرور» ، «خدعه» و «تدلیس» در لغت و عرف به یك معنا است و در دلالت اخبار نیز به یك معنا می برگردد و استناد كرده‌اند كه در روایت اسماعیل بن جابر عبارت «كما عز الرجل و خدعه» اآمده است و ظاهر آن اینست كه هر 2 به یك معنی می‌باشد[102]. همچنین گفته شده است كه مراد از غرور خدیعت است[103]. البته در جای خود از واژة «غرور» و «تغریر» و تدلیس بحث خواهیم كرد و لذا بعلت اطناب كلام از ذكر آنها در اینجا خودداری كرده و به جای خود محول می‌كنیم.

- مفهوم اصطلاحی غرور:

فقیهان در مواردی كه برای مسئولیت و ضمان «غار» به «غرور» استناد  كرده‌اند هیچ تعریفی از قاعدة «غرور» ارائه نداده‌اند بلكه بیشتر مدارك و مستندات آن را بررسی و تحلیل كرده‌اند مثلاً شیخ طوسی اولین كسی است كه برای تعلیل به مسئولیت غار به «غرور» استناد می‌كند و در بابهای مختلف به آن استناد می‌كند كه می‌توان به بابهای غصب، عاریه و نكاح[104] اشاره كرد. البته بدون آنكه مستندات قاعده را مطرح كند.

برای ارائه دادن تعریف و مفهوم اصطلاحی غرور باید به نوشته‌های فقیهان در كتابهای قواعد فقه مراجعه كنیم كه برخی از تعاریف ارائه شده از طرف آنها را بیان می‌كنیم.

مرحوم بجنوردی در تعریف قاعدة «غرور» می‌گوید: «غرور عبارتست از فعلی كه از شخص صادر شود كه دیگری بواسطة فریب دادن او متضرر گردد هر چند كه فریبنده قصد فریب دادن وی را نداشته باشد و خودش نیز فریب خورده یا ناآگاه و در اشتباه باشد[105]». می توان گفت كه در تعریف ارائه شده از مرحوم بجنوردی برای استناد به قاعدة «غرور» جهت مسئولیت و ضمان «غار» حداقل وجود سه شرط ضروری است. كه عبارتند از: 1- صادرشدن فعل از شخص غار كه نامشروع است و علت نامشروع بودن آن «فریب دادن» است 2- ورود ضرر بر شخص فریته شده (مغرور) در اثر فریب دادن «غار» 3- عدم دخالت علم و قصد پس از صدور فعل از طرف «غار» كه موجب فریب «مغرور» گشته است.

صاحب كتاب العناوین در تعریف «غرور» بیان می‌كند كه : «غرور عبارتست از اینكه هر كسی دیگری را به امری مغرور كند و از این رهگذر ضرر و زیان به وی رسد، ضامن است مثلاً كسی طعامی را كه ملك دیگری است بعنوان اینكه مال خود است به میهمان تقدیم كند یا مال غیر را بعنوان مال خود به مشتری بفروشد و مشتری در ثمن و نماء متضرر گردد، ضامن است[106]». در این تعریف ارائه شده نیز برای مسئولیت و ضمان «غار» تحقق چهار شرط لازم است كه عبارتند از 1- زیان دیده جاهل به واقع باشد 2- انگیزة اتلاف یا استیلاء جهل باشد 3- بین كار و فعل «غار» و زیان دیده رابطه علیت باشد 4- غار مقصر باشد[107].

حاج شیخ بابا فیروز كوهی نیز پس از بررسی قواعد ضمان، قاعدة پنجم ضمان را «غرور» بیان كرده و آن را چنین تعریف می‌كند: «اگر كسی شخصی را بیك نحوی مغرور بكند و باعث شود كه مالی را مغرور غرامت بكشد و یا مالی از او تلف شود و از دست او برود یعنی مالی از مغرور تلف شود یا من باب غرامت برای كسی و یا من باب دیگر شخص غار ضامن مغرور است و مغرور حق دارد رجوع بكند بغار آنچه كه بر او تلف شده و یا غرامت كشیده[108]».

 در تعریف دیگر غرور چنین آمده است كه : «هر گاه كسی شخصی را فریب دهد و در نتیجه موجب تلف مالی از او گردد باید از عهدة ضرر شخصی كه فریب خورده برآید[109]»

یا برای مسئولیت «غار» در تعریف دیگری از غرور گفته شده است كه : «هر كسی كه دیگری را فریب دهد و او را در خسارت قرار داده و در ضرر بیندازد، ضامن خسارات وارده است[110]».

اما سایر نویسندگان كتابهای قواعد فقه تعریف مستقلی از خود ارائه نداده‌اند بلكه در تعریف خود بیشتر یا تعریف مرحوم بجنوردی را لحاظط كرده‌اند و یا تعریف صاحب العناوین را در نوشته‌های خود آورده‌اند[111].

اما همچنان كه گفته شد در تعریف مرحوم بجنوردی علم و قصد دخالتی در تحقق مسئولیت غار ندارد و این قید نیز بطور صریح در عبارت وی بیان شده است. ولی در تعریف صاحب عناوین و استاد فیروز كوهی و استاد شهابی و ایراوانی قصد و علم غار در عبارات آنها ذكر نشده است.

می‌توان به یك تعریفی كه بین همة این‌ها مشترك باشد، رسید و آن اینكه غرور عبارتست از اینكه هر گاه كس دیگری را در خسارت بیندازد بطوری كه علت ورود خسارت فریب و خدعه غار باشد شخص غار در برابر خساراتهای مغرور مسوؤل و ضامن است بشرطی كه غار عالم به واقع و مغرور جاهل به واقع باشد[112].

در این جا از ذكر قصد و علم و بطور كلی هر آنچه كه مربوط به عناصر و اركان مسئولیت غار می‌باشد، خودداری كرده و در جای خود بحث خواهیم كرد.

ناگفته نماند كه با توجه به تعاریف، می‌توان گفت كه برای تحقق مسئولیت «غار» وجود برخی عناصر لازم است.

- نوع حكم مستفاد از غرور :

آن دسته از فقیهانی كه در مسئولیت و ضمان «غار» به قاعدة «غرور» استناد نكرده‌اند یا دلیل دیگری در نزد آنها بوده است و یا اینكه قاعدة «غرور» بعنوان یك قاعدة مستقل در نزد آنها ثابت نبوده است. بهرحال جزئیات این‌ها در مبحث مستندات و مدارك قاعدة «غرور» بحث خواهد شد.

اگر ثابت كنیم كه قاعده «غرور» یك قاعدة مستقل برای اثبات مسئولیت غار می باشد باید در اثبات حكم به آن استناد كنیم. اكنون می‌خواهیم ببینیم حكمی كه از قاعدة «غرور» مستفاد می گردد چه حكمی است آیا حكم وضعی است یا تكلیفی؟ البته دربارة احكام و اقسام آن در مبحث دوم، بحث كردیم لذا از تكرار آنها در اینجا خودداری می‌كنیم.

بدون شك قاعدة «غرور» دلالت بر مسئولیت غار در برابر مغرور می‌كند و ضمان قهری «غار» از قاعدة «غرور» استفاده می‌گردد برای تائید می‌توان گفت كه فقیهان قاعدة غرور را در باب ضمانات بحث و بررسی كرده‌اند[113].

پس حكمی كه از ضمان مستفاد می‌گردد یك حكم وضعی است[114] زیرا در باب ضمانات ذمة شخص تا زمانیكه اداء نكرده و یا بری نشده است، مشغول می‌باشد تا اینكه دین خود را اداء كرده و یا طلبكار ذمة او را از پرداخت دین بری كند[115] و در «ما نحن فیه» غار در برابر مغرور ضامن و مسئوول خسارتهایی است كه از فریب و خدعه او بر مغرور وارد شده است و غار در برابر مغرور مدیون است كه از دو حالت خارج نمی باشد یكی این كه یا باید دین خود را اداء كند تا ذمه‌اش بری گردد و دیگری اینكه مغرور ذمة غار را از پرداخت دین ابراء كرده و اسقاط مافی‌الذمه كند. از طرفی ضمان جزء احكام وضعی است همان‌طور كه در مبحث دوم به آن اشاره شد حكم وضعی یكی از اقسام حكم شرعی اس. پس حكمی كه از قاعدة «غرور» مستفاد می‌گردد یك حكم شرعی وضعی است. البته این گونه نیست كه حكم مسئولیت «غار» ظاهری بوده و حكم واقعی آن مجهول باشد بلكه حكم آن یك حكم واقعی است، چه امام خمینی (ره) در باب رجوع مشتری به اصل ثمن می‌فرمایند: «مشتری در صورتی كه جاهل باشد به ثمن مراجعه می‌كند خواه اینكه ثمن موجود باشد یا اینكه تلف شده باشد و خواه مشتری آن را اتلاف كرده باشد یا نه. و این برحسب حكم واقعی است.

از طرفی حكم مسئولیت «غار» یك حكم تأسیس نبوده است كه فقط شارع آن را جعل و اعتبار كرده باشد بطوری كه قبل از شارع در عرف و بین عقلاء رایج نبوده است. بلكه بر عكس مسئولیت غار یك حكم امضائی بوده است چرا كه یكی از مداركی كه فقیهان در باب مستندات قاعدة «غرور» به آن استناد كرده‌اند بنای عقلاء بوده است بطوری كه سیرة عقلاء بر این بوده است كه همیشه فرد فریبنده را در برابر خسارتهایی كه از فریب و خدعه او ناشی شده است، ضامن و مسئوول خسارات دانسته‌اند[116].

نتیجه:

حكمی كه از قاعده «غرور» مستفاد می‌گردد یك حكم شرعی وضعی واقعی امضائی است.

- عناصر و اركان مسئولیت و ضمان «غار» در فقه و حقوق:

در این‌جا از عناصر و اركان مسئولیت «غار» را از دو دیدگاه بررسی می‌كنیم كه ابتدا عناصر مسئولیت غار را در دیدگاه فقه و از منظر فقیهان بررسی می‌‌كنیم و سپس به بررسی عناصر مسئولیت غار از دیدگاه حقوقدانان می‌پردازیم.

- عناصر و اركان ضمان و مسئولیت «غار» در فقه:

با دقت و بررسی در عبارت فقیهان بنظر می‌رسد كه برای تحققق مسئولیت «غار» وجود و احراز برخی شرایط ضروری و لازم است كه نگارنده آنها را به عنصر مادی و عنصر معنوی تقسیم بندی كرده است و هر كدام از شرایط را در ذیل عنصر مروبط به آن بررسی كرده است. اگر چه فقیهان سخنی از آن به میان نیاورده‌اند.

- عناصر مادی مسئولیت غار :

سه عنصر اصلی مادی مسئولیت «غار» عبارتند از 1- عمل خدعه‌آمیز 2- ورود خسارت و ضرر 3- رابطة علیت.

تحقق این سه عنصر برای فعلیت یافتن عنصر مادی مسئولیت «غار» ضروری است و نگارندهاین عناصر را در آثار فقیهان پیگیری می‌كند.

1- عمل خدعه‌آمیز :

بطور  كلی زمانی یك شخصی در برابر دیگری مسئولیت پیدا می‌كند كه فعلی را انجام داده و یا فعلی را ترك كند زیرا، احكام در رابطه با افعال مكلفین می باشد و مكلفین مورد خطاب مشارع می‌باشد كه یا بندگان را به انجام فعلی امر و یا به ترك فعلی امر می‌كند. بعبارتی از انجام فعلی نهی می‌كند كه مكلف از آن خودداری و امتناع كند.

با توجه به تعریفی كه از «غرور» از فقیهان و نویسندگان كتابهای قواعد فقه نقل كردیم این عنصر یعنی عمل خدعه آمیز بطور واضح و مسلم به چشم می خورد تا جایی كه می‌توان گفت موضوع مسئولیت «غار» عمل خدعه است و بدون آن «غرور» فعلیت نیافته و بحث از مسئولیت «غار» منتفی است.

یكی از مهمترین مداركی كه برای مسئولیت غار به آن استناد می‌گردد روایت مشهور نبوی (ص) است كه می‌فرمایند: «المغرور یرجع الی من غره[117]» یعنی مغرور به كسی كه او را مغرور كرده است مراجعه می‌كند. البته در این حدیث مناقشاتی میان فقیهان شده است كه در جای خود (مستندات و مدارك) بحث خواهیم كرد.

از ظاهر عبارت فهمیده می‌شود كه در رجوع مغرور به «غار» خدعه و غرور شرط است چرا كه در آخر روایت «… من غره» آمده است. و باید عمل خدعه از طرف «غار» صورت گرفته باشد زیرا بدون عمل خدعه‌آمیز جایی برای عنوان «غار» و مسئولیت آن نیست.

همچنین یكی از روایاتی كه برای ضمان و مسئولیت «غار» به آن استناد شده است روایت اسماعیل بن جابر از امام صادق (ع) است كه بدین صورت نقل شده است: عن اسماعیل بن جابر قال: سألت اباعبدالله (ع) عن رجل نظر الی امرأه فاعجبته فسأل عنها فقیل: هی ابنه فلان فأنی أباها فقال : زوجنی ابنتك. فزوجه غیرها فولدت منه فعلم بها أنها غیر ابنته و أنها أمه؟ ترد الولیده علی موالیها و الولد للرجل و علی الذی زوجه قیمه ثمن الولد یعطیه موالی الولیده كما غر الرجل و خدعه[118]. مضمون روایت این است كه یك مردی به زنی نگاه می‌كند و از زن خوشش می‌آید و از وی خواستگاری می‌كند پدر زن دختر دیگری را به تزویج مرد در می‌آورد كه مرد از زن صاحب فرزندی می‌شود سپس معلوم می‌گردد كه زن دختر مرد نبوده بلكه كنیز وی بوده است. حضرت امام صادق (ع) در پاسخ می‌فرمایند كه : «فرزند از مرد است و برای اوست و كنیز نیز به مولای خود رد می‌شود و شخصی كه كنیز را به تزویج مرد در آورده است قیمت فرزند را به مولای كنیز بدهكار است زیرا مرد او را خدعه و مغرور كرده است. در این روایت نیز بطور واضح علت ضمان و مسئولیت «غاّر» خدعه و غرور است كه در آخر روایت بطور صریح با عبارت «كما غر الرجل و خدعه» بیان شده است.

فقیهان برخی از مصدایق عمل خدعه‌آمیز را ذكر كرده‌اند كه در این جا آنها را بیان می‌‌كنیم . هر گاه بایع مال غیر را به عنوان اینكه مال خود اوست به مشتری جاهل بفروشد یا بایع ادعای اذن و وكالت از طرف مالك بكند و عقد بیع را منعقد سازد[119] یا اینكه مال غیر را به مالك آن بدهد البته به اعتبار اینكه مال وی را به مالكش تسلیم می‌كند و مالك توهم كند كه عطیه است و آن را تلف كند[120]. یا هر گاه غاصبی مالی را بعنوان ضیافت به مالك آن تقدیم كند و بعد معلوم گردد كه مال خود اوست و یا مال غیر را به دیگری تقدیم كند بعنوان اینكه مال خود اوست و بعد معلوم گردد كه مال غیر بوده است[121]. یا اینكه بایع مال دیگری را از طریق غصب یا سرقت به مشتری بفروشد خواه اینكه مال خود مشتری باشد یا نه و یا ادعا می‌‌كند كه مال خود اوست و او برای مشتری به قیمت اندك می‌فروشد زیرا قصد قربت دارد[122]. یا اینكه ادعای وكالت از طرف كسی كرده و دختری را به تزویج كسی در آورد و بعد وكالت از طرف مقابل انكار شود[123]. یا اینكه مال غیر را به بعنوان مال خود به عاریه دهد و بعد معلوم گردد كه مال غیر بوده است. یا اینكه خیاط برای صاحب پارچه بگوید كه این مقدار پارچه برای قباء كافی است و بعد از آن معلوم گردد كه كافی نبوده است[124]. یا اینكه اجیر خاص برای شخص دیگری غیر از مستأجر كار كند و سپس مستأجر اول عقد فضولی را اجازه دهد و اجرت المسمی را از اجیر در صورت قبض بگیرد[125]. یا اینكه برای كسب بگوید كه فلان عمل سودآور است و او معامله بكند و متحمل خسارت گردد[126]. یا اینكه راس المال در عقد مضاربه برای مضارب نباشد خواه اینكه مضارب غاصب حال المضاربه باشد یا اینكه جاهل باشد به اینكه مال برای او نیست و مال در دست عامل تلف گردد و موجب خسران و زیان بر عامل گردد[127]. و بطور كلی هر جا عمل شخصی مشتمل بر خدعه باشد فر د غار بعلت عمل خدعه‌آمیز ضامن است. كه در كلیه عقود فضولی در معاملات و رجوع شاهد از شهادت و در باب ضمان مدعی وكالت در نكاح و ضمان مدلس در نكاح و بیع و اطعام مال غیر به فرد ثالث و غیره، حكم ضمان «غاّر» با توجه به تحقق عنصر غرور و خدعه، جاری است[128].

بنابر آنچه گفته شده در مسئولیت و ضمان «غاّر» صدور عمل یا قول خدعه‌آمیز شرط تحقق مسئولیت «غاّر» می‌باشد زیرا كه منشأ ورود ضرر و خسارت بر مغرور باید «غرور» صادر نشود چه بصورت لفظی یا بصورت فعلی، غار مسئولیت ندارد چرا كه غاری در كار نیست و بحث از مسئولیت «غار» بدون تحقق عنصر عمل خدعه‌آمیز معنا ندارد و سالبه به انتفاء موضوع است.

عمل خدعه‌آمیز یا حقوقی است و یا غیر حقوقی است. عمل خدعه‌آمیز زمانی حقوقی است كه مالی نباشد مثلاً شخصی مال غیر را بعنوان اینكه مال اوست بفروشد و یا اینكه ادعا كند از طرف مالك اذن و وكالت دارد ولی بعد معلوم گردد كه اذن نداشته است و یا اینكه در عقد ازدواج ادعای وكالت كند و دختری را به تزویج مردی در آورد و بعد معلوم گردد كه وكیل نبوده است یا اینكه شهادت دروغین بدهد با ادعای این كه امری را شاهد بوده است. البته كمیتة عقود فضولی كه در آن منجر به ورود ضرر و خسارت بر طرف مقابل می‌گردد مصداق عمل خدعه‌آمیز حقوقی است. و عمل خدعه‌آمیز ممكن است حقوقی نبوده بلكه مالی یا غیر حقوقی باشد مثلاً كسی مال صاحب مال را به خود او تقدیم می‌كند با این عنوان كه مال خود معطی است و بعد صاحب مال بداند كه مال خود او بوده است كه معطی به او تقدیم كرده است و یا اینكه شخصی را به توهم بیندازد كه فلان تجارت، سود دارد و طرف مقابل آن را انجام دهد و نه تنها سود نكند بلكه ضرر و زیان نیز بر او تحمیل گردد[129].

اما عمل خدعه‌آمیز از لحاظ انتساب نیز دو حالت دارد كه یا عمل خدعه‌آمیز منتسب به یكنفر است و یا پیش از یكنفر منتسب می‌باشد. مثلاً هر كدام از مثالهای پیشین كه به بیش از یكنفر منتسب باشد در این صورت عمل خدعه‌آمیز منتسب به بیش از یكنفر خواهد بود كه در این حالت غار متعدد خواهد بود. گفته شده است كه در صورتی كه غار و مدلس متعدد باشد بعبارتی عمل خدعه‌آمیز به بیش از یكنفر منتسب باشد خالی از سه حالت نیست. حالت اول این كه در غرور و خدعه تمامی غارها مساوی می‌باشند و حالت تساوی بین آنها برقرار است كه در این صورت تخییر ثابت است و  مغرور در مراجعه به غارها مخیر است[130].

حالت دوم این كه تمامی غارها در غرور و خدعه مساوی می‌باشند و حالت تساوی میان آنها برقرار است ولی در مسئولیت همة آنها مشتركند و مسئولیت و ضمان قهری بر همة غارها توزیع می‌گردد[131].

حالت سوم این كه میان غارها حالت تساوی برقرار نیست بلكه بطور ترتیبی واقع شده‌اند در این حالت هر كدام به ما قبل خود مراجعه می‌كنند تا اینكه ضمان و مسئولیت بر غار اول مستقر گردد[132].

همچنین ممكن است عمل خدعه‌آمیز فقط منتسب به یكنفر باشد كه در این حالت در صورت احراز سایر شرایط كه بعداً‌بیان خواهیم كرد – ضمان و مسئولیت بر عهدة وی می‌باشد.

البته مسئولیت غار در عقود فضولی زمانی محقق می‌گردد كه عقد صحیح باشد همان‌طوری كه آقای خوئی در بیع فضولی مطرح می‌كند كه ضمان و مسئولیت غار در بیع زمانی است كه بیع صحیح باشد ولی بایع مالك نباشد و فساد بیع صحیح مستند به كذب بایع و تغریر او باشد چرا كه اگر بیع صحیح نبود و از ابتدا بیع باطل باشد مانند سایر بیع‌های فاسد است كه مصداق «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» است[133].

2- ورود ضرر و خسارت:

علاوه بر اینكه در قاعدة «غرور» برای مسئولیت «غار» وجود عمل خدعه‌آمیز ضروری است و موضوع قاعدة «غرور» است، وجود یك شرط نیز لازم است و آنكه اینكه خدعه و فریب «غار» باید موجب ضرر و زیان بر مغرور بشود. این شرط یعنی ورود ضرر بر مغرور بواسطة خدعه غار در تعاریف نویسندگان قواعد فقهی بطور صراحت بیان گشته است. و در عبارت برخی فقیهان برای استناد به قاعدة «غرور» در مسئولیت «غار» بطور مكرر از ضرر و زیان وارده بحث كرده‌اند و اختلاف فقیهان بیشتر در مورد منافعی است كه مغرور در برابر غرامتی كه به مالك پرداخته است از آن استفاده كرده و نفعی عاید مغرور گردد. كه برخی از فقیهان عنصر خدعه را در تحقق مسئولیت «غار» كافی دانسته و معتقدند اگر چه مغرور در برابر غرامت از منافع استفاده كرده است چون منشأ آن خدعة «غار» بوده برای غرامت حق رجوعبه غار را دارد. ولی در مقابل برخی از فقیهان وجود ضرر را در منافعی كه مغرور در برابر غرامت از آن‌ها استفاده كرده است، منتفی دانسته‌اند و برای مغرور حق رجوع قایل نیستد. ولی در كل اكثر فقیهان در این كه خدعة غار باید موجب ضرر گردد با  هم متفق‌القول می‌باشند.

اینك نظریات هر یك را در آثار آنها بررسی می‌كنیم. تعاریفی كه برای غرور از نویسندگان كتابهای قواعد فقهی ارائه شده اگر چه در برخی موارد از قبیل علم و جهل و قصد و اشتباه با هم اختلاف دارند ولی وجود ضرر در عبارت همة آنها بطور صریح بیان شده است.

مرحوم بجنوردی می‌گویند: «غرور عبارتست از فعلی كه از شخصی صادر شود كه دیگری بواسطة فریب دادن او متضرر گردد…[134]» یا در عبارت صاحب العناوین كه آمده است: « هر كس دیگری را به امری مغرور كند و از این رهگذر ضرر و زیانی به وی رسد، ضامن است[135]»

یا در تعریف ارائه شده از فیروزكوهی ضرر در كنار عمل خدعه‌آمیز ذكر شده است و بیان كرده‌اند: «اگر كسی شخصی را بیك نحوی مغرور بكند و باعث شود كه مالی را به غرامت بكشد و یا مالی از او تلف شود و از دست او برود…[136]»

همچنین در عبارت استاد شهابی در تعریف غرور آمده است: «هر گاه كسی شخصی را فریب دهد و در نتیجه موجب تلف مالی از او گردد باید از عهدة ضرر شخصی كه فریب خورده برآید[137]».

با توجه به تعریف هر یك از نویسندگان فوق‌الذكر، وجود ضرر و زیان در كنار عمل خدعه از شرایطضروری در تحقیق مسئولیت «غار» می‌باشد بعبارتی ورود ضرر بواسطه خدعه از مبنای ضمان در مسئولیت «غار» می‌باشد.

شیخ انصاری پس تقسیم‌بندی غرامت، بطور مكرر از ضرر و زیان وارده صحبت می‌كند و بیان می‌كند: «هر گاه مشتری عالم به فضولی بودن باشد حق رجوع ندارد زیرا دلیلی برای رجوع نیست و اگر مشتری جاهل به فضولی بودن باشد در غرامتهایی كه سودی برای مشتری عاید نگردد حق رجوع به بایع دارد[138]» و در باب غرامتهایی كه برای مشتری سودی عاید او نگردد قول قوی را حق رجوع به بایع می‌داند[139]. و در باب مدارك و مستندات قاعدة «غرور» به روایت جمیل بن درآج[140] استناد می‌كند كه چه حریت ولد جزء منافع مستوفی باشد یا اینكه جزء منافع غیر مستوفی محسوب گردد، موجب ضمانت است و از طرفی در روایت عبارت «اخذت منه» نوعی اشعار به علیت حكم است و دلالت می‌كند كه هر آنچه از مشتری گرفته شود، رجوع مشتری به آنها سرایت داده می‌شود[141].

سید محمدكاظم یزدی در این زمینه می‌گوید: «هر گاه مالك، ذمه مشتری را ابراء كند یا شخص دیگر غرامتهای مشتری را از طرف مشتری از روی تبرع به مالك پرداخت كند مشتری حق ندارد به بایع مراجعه كند و مشتری قبل از پرداخت غرامت به مالك حق رجوع به بایع ندارد[142]».

نظر مؤلف این بوده كه در صورت ابراء ذمه مشتری یا پرداخت ذمه او از طرف ثالث بطور  تبرع ضرری بر مشتری وارد نشده است لذا حق رجوع به بایع را ندارد.

شهید ثانی در این باره می‌گوید: «هر گاه مشتری جاهل باشد یا بایع ادعای اذن از طرف مالك را بكند به ثمن و غرامتها از قبیله اجرت نماء، هزینه‌ها و … به بایع مراجعه كند[143]».

یكی از فقیهان نیز در این بارة می‌نویسد: «هر گاه مالك به عین و منافع مستوفی و غیر مستوفی و همچنین در زیارت از شیر و پشم و ثمره و مانند آن ، به مشتری مراجعه كند مشتری نیز در صورتی كه از طرف بایع مغرور شده باشد برای تدارك خسارت به بایع مراجعه می‌كند ولی اگر مالك به بایع مراجعه كند، بایع حق رجوع به مشتری را ندارد زیرا وی را مغرور كرده است[144]».

در عبارت این نویسندة معظم ورود ضرر در كنار علم خدعه بطور صریح بیان شده است و رجوع به بایع از طرف مشتری را فقط در تدارك خسارت صحیح می‌داند.

صاحب كتاب فقه امام جعفر صادق (ع) نیز رجوع مشتری را در هزینه‌ها بخاطر تحقق «غرور» دانسته است و بطور روشن رود ضرر استخراج می‌گردد[145].

امام خمینی در كتاب البیع رجوع را فقط در خسارتها و ضررها صحیح دانسته‌اند و هر جا كه ضرر وارد نشده باشد برای مغرور حق رجوع قابل نیست و بیان می‌كند : «رجوع فقط در خسارتهایی است كه بعلت غرور غار بر مغرور وارد شده است و اگر ضرر و زیانی برای مغرور ببار نیاید، حق رجوع ندارد زیرا عرفاً ضرر صدق نمی‌كند مثلاً هر گاه شخص برای خود غذا و طعامی را سفارش دهد و برای او غذا و طعام غیر داده شود یا غذای خودش رابه او بدهند و قیمت طعام مساوی و یا كمتر از آن باشد عرفاً ضرر صادق نیست و از مفاد قاعدة «غرور» خارج است[146]».

امام خمینی بین حصول نفع و خسارت ندیدن ملازمه‌ای قایل نشده‌اند و در باب تدلیس بیان می‌كنند: «روایاتی كه در باب تدلیس بر ضمان غار حتی در صورت حصول نفع حكم شده است منافاتی با گفتة ما ندارد زیرا حصول نفع یك شی است و عدم تحقق خسارت یك شی دیگر[147]»

برخی فقیهان رجوع را در مسئولیت «غار» به معنی مقدار ضرری دانسته‌اند كه مغرور متضرر گشته است[148].

مرحوم بجنوردی در باب مستندات قاعدة «غرور» پس از عبارت معروف نبوی (ص) «المغرور یرجع الی من غره» بیان می‌كند ه معنا عرفی حدیث این است كه غار در برابر مغرور ضامن است و آنچه را كه مغرور متضرر گشته از غار می‌گیرد[149]. صاحب كتاب العناوین، دربارة ضمان غار در برابر مغرور بیان می‌كند كه : «غار در قبال خسارتهایی كه بر مغرور جاهل به واقع وارد كرده، ضامن است و منشأ آن تدلیس است اگر چه غار بر مال اثبات ید نداشته باشد و عنوان متلف بر او صدق نكند[150]».

پس منشأ مسئولیت غار ، تدلیس و ورود خسارت و غرامت بر شخص مغرور می‌باشد چه مؤلف ضمان غار را پس از تحقق عمل خدعه‌آمیز، ورود ضرر و خسارت مطرح كرده‌اند بطوری كه سبب خسارت را تدلیس غار دانسته است.

مرحوم فیروزكوهی در باب منافع استیفاء شده از طرف مشتری بیان می‌‌كند كه: «مناط در صدق غرور ذهاب مالی است از شخص بواسطه مغروریت كه لولا مغروریت این ذهاب مال از ید او نمیشد اعم از اینكه ضرر متوجه بشود یا نشود[151]».

شیخ انصاری و برخی فقیهان ضررها و غرامتهای وارد شده بر مغرور را در باب بیع فضولی دسته‌بندی كرده و حكم هر یك را بیان كرده‌اند كه نگارنده آنها را بررسی كرده تا اینكه با یك نتیجه در این مورد یعنی ورود ضرر در اثر خدعة غار برسد.

هر گاه مالك عقد فضولی را اجازه ندهد، كاشف از بطلان عقد از حین وقوع می‌باشد[152] و مشتری در باب مالك ضامن است همان‌طوری كه بریخ فقیهان معتقدند ظاهر كلمة «یرجع» در عبارت معروف «المغرور یرجع الی من غره» دلالت می‌كند كه مغرور نیز ضامن است و مضمون له حق رجوع به مغرور را دارد كه اگر چه حق رجوع برای غار نیز بر مضمون له باقی است[153] . غرامتهایی كه مشتری پس از رد بیع فضولی از طرف مالك پرداخت می‌كند دو حالت دارد.

1- یا در اصل ثمن می‌باشد.

2- یا در غرامتهایی است كه بر مالك پرداخت می‌كند. كه این غرامتها عبارتند از الف: قیمت زاید بر ثمن ب: منافع مستوفی ج : منافع غیر مستوفی و مخارجی كه برای عین مصرف می‌گردد[154]. از قبیل حضر بئر، نهر، غرس، نفقه، نقص وصف و مانند آن[155].

البته غرامتها فقط شامل موارد ذكر شده نیست بلكه غیر از موارد ذكر شده، ممكن است مشتری هزینه‌هایی را متحمل گردد. سید محمد كاظم یزدی دربارة این هزینه‌ها می‌نویسد: «هزینه‌هایی كه برای انجام معامله از طرف مشتری پرداخت می‌گردد مثل حق الزحمة دلال، دستمزد كارشناسان، هزینة تحریر سند و بطور كلی هر آنچه  كه از لوازم معامله محسوب می‌شود جزئی از غرامت و خسارتها را تشكیل می‌دهد و مواردی كه در عرف دارای اجرت است ولی شخص مغرور خودش آن را انجام می‌دهد و شخصاً عهده‌دار آن می‌گردد اگر چه شخص عملی را از روی تبرع و بخاطر مغرور انجام دهد، جزء خسارتها است مگر آنچه كه بطور متعارف از لوازم معامله تلقی نگردد مانند، بخشها و مسامحه در پرداخت بیشتر از بابت قیمت كالا و سور دادن، كه از شمول قاعده خارج است[156]».

ضابطه كلی در این مورد وجود ندارد و تنها محقق كركی در مبحث غصب می‌نویسد: «هر گاه فرض بر این باشد كه انتقال دهندة غاصب، مالك است هر چیزی كه با این فرض (انتقال دهندة غاصب، مالك است) مستلزم تحمل غرامت بوسیلة خریدار نبوده ولی بابت آن‌ها غرامت كشیده است برای جبران غرامت حق رجوع دارد ولی هر گاه با این فرض اعمال انجام شده مستلزم پرداخت غرمت بوده باشد فریبی صورت نگرفته و حق ندارد به غاصب مراجعه كند[157]».

آقای خوئی نیز در استنتاج ضمان تقدیم كنندة طعام می‌گویند: «هر گاه كسی دیگری را فریب دهد به اینكه مال غیر را با این عنوان كه مال خودش است به او تقدیم كنند و او آن را بخورد و بعد از تلف آشكار گردد كه مال غیر بوده است یا مال شخصی را به خود مالك تقدیم كند و او آن را بخورد شكی نیست كه غیر به خورنده مراجعه می‌كند و او نیز به تقدیم كننده مراجعه می‌كند زیرا تقدیم كنند ابتداءً ضامن بود[158]».

اما در مورد محرومیت از كار بعلت غرور و خدعه غار، بحث مستقلی در استناد به قاعدة «غرور» نیست ولی برخی فقیهان محرومیت از كار را بطور كلی بحث كرد‌ه‌اند و آن را بر اساس قاعدة لاضرر و لاضرار فی‌ اسلام[159]» موجب ضمان دانسته‌اند زیرا كه در صورت حبس صنعتگر و عدم انتفاع از او، موجب ضرر عظیم است[160].

اینك به بررسی غرامتهای تقسیم بندی شده از طرف فقیهان می‌پردازیم.

گفته شد كه در بیع فضولی اولین غرامت وارد شده بر مغرور در اصل ثمن است.

1- اصل ثمن:

هر گاه مالك بیع فضولی را رد كند در صورتی كه مشتری نسبت به بیع فضولی جاهل باشد خواه ثمن تلف شده باشد یا اینكه ثمن موجود باشد مشتری حق رجوع دارد[161]. برخی دلیل رجوع را برای بایع اجماع دانسته‌‌اند[162]. برخی نیز دلیل رجوع مشتری برای بایع را تحقق غرور دانسته‌اند[163].

در این زمینه آقای خوئی در یك نظر می‌فرماید: «هر گاه مالك به بدل عین به مشتری مراجعه كند، مشتری حق رجوع به بایع را در مقدار ثمن المسمی ندارد….[164]».

در مقابل این نظر، یكی از فقیهان رجوع مشتری را برای بایع در ثمن المسمی در صورت غرور در سه دلیل بررسی می‌كند كه عبارتند از  1- قاعدة «لاضرر» 2- قاعدة «تسبیب» 3- قاعدة «غرور»

این فقیه از رد قاعدة «لاضرر» و قاعده «تسبیب» به قاعدة «غرور» استفاده كرده و رجوع مشتری را برای بایع در مقدار ثمن المسمی بعلت قاعدة «غرور» می‌‌داند[165].

اما برخی فقیهان در كنار جهل مشتری نسبت به فضول بودن، اقرار مشتری را نیز دخیل دانسته‌اند. شیخ انصاری در این باره می‌نویسد: «هر گاه مشتری به مالكیت مشتری اقرار كند در رجوع به بایع در ثمن ضرری ندارد زیرا، اقرار مشتری مبنی بر قاعدة «ید» می‌باشد ولی اگر اقرار مشتری به گونه‌ای باشد كه مستند به قاعده «ید» نباشد مثل اینكه اقرار به مالكیت بایع كند بعد از قیام بینه از طرف مالك، مشتری حق رجوع ندارد[166]». زیرا به عقیدة مشتری، بایع مالك اصلی است و بیع صحیح است و بایع، مالك ثمن شده و رجوع مشتری به او و اخذ ثمن از بایع، ظلم و اجحاف است و مشمول «اكل مال بالباطل[167]» است[168].

و در صورت شك به این كه اقرار مشتری مستند به قاعدة «ید» بوده است یا مالكیت؟ دو حالت دارد زیرا در صورتی كه ظاهر حال را اخذ كنیم اقرار به قاعدة «ید» استناد داده می‌شود و هر گاه ظاهر لفظ اقرار را اخذ كنیم دلالت بر واقع می‌كند. ظاهر آن است كه به قاعدة «ید» محلق می‌شود زیرا غالب آنست كه در خرید و فروش استناد، قاعدة «ید» است[169]. ولی امام خمینی در صورت شك مشتری در اینكه بایع فضولی، مالك است یا نه؟ معتقدند كه «هر گاه مشتری احتمال دهد كه بایع مالك است ترتیب آثار ملكیت واجب است و اخذ ثمن و تصرف در آن صحیح نیست و تصرف بایع در مبیع صحیح است زیرا قاعدة «ید» كاشف از ملكیت است مگر آنكه خلاف آن بوسیلةمبینه ثابت گردد[170]».

پس با تقدم ظاهر حال بر ظاهر لفظ اقرار جایی برای تعارض باقی نمی‌ماند تا اینكه قایل به آن شویم كه ترجیح یكی بردیگری، ترجیح بلامرجح می‌باشد.

اما در صورتی كه مشتری عالم به فضولی بودن باشد خالی از دو حالت نیست كه یا 1- ثمن در دست بایع بای است و یا اینكه 2- ثمن در دست بایع تلف گشته است.

در حالت اول: یعنی ثمن در دست بایع باقی باشد و مشتری نیز عالم به فضولی بودن، باشد.:

در این مورد دو نظر میان فقیهان وجود دارد كه برخی برای مشتری در صورت علم حق رجوع قایل نیستند خواه ثمن تلف شده باشد یا اینكه ثمن موجود باشد. و در استدلال خود بیان می كنند كه مشتری حقش را ضایع كرده و با علم به عدم استحقاق بایع‌، وی را بر اتلاف ثمن مسلط كرده است[171] و احترام مالش را با دفع بدون عوض ساقط كرده است[172] زیرا بمنزله اباحه می‌باشد[173]. اما دسته‌ای دیگر كه اكثریت فقیهان را تشكیل می‌دهد برای مشتری در صورت بقای عین حق رجوع قایلند و استدلالات فوق را رد می‌‌كنند. و در استدلالات خود مطرح می كنند كه اولاً آنچه كه موجب انتقال ثمن از ملك مشتری بشود حاصل نگشته است[174] دوم اینكه: مجرد تسلیط موجب انتقال نیست والا باید در بیع فاسد كه تسلط وجود دارد. مشتری مالك مبیع و بایك مالك ثمن باشد و لازمه‌اش آن است كه مجرد تسلیط در صورتی كه موجب انتقال باشد قبل از اجازه بایع مالك ثمن شده است و محلی برای اجازه نیست چون ثمن در ملك دیگری است[175]. سوم اینكه: باید حق تصرف در ثمن را ندارد زیرا تصرف او مصداق «اكل مال بالباطل» می‌باشد[176]. چهارم اینكه: مشتری ثمن را بطور مطلق اباحه نكرده است بلكه اباحه، اباحة معاملی است و آن را در برابر عوض - كه مبیع است – پرداخت كرده است[177]. پنجم اینكه, ضمان بایع بر مثمن در قبال ثمن قرار داده نشده است بلكه بایع در صورت فساد معامله نسبت به عین و قیمت آن ضامن است و در صورت صحت معامله ثمن در برابر مثمن مضومن می‌باشد[178]. ششم اینكه: فرض ما این است كه بیع فضولی با رد مالك باطل است و معنی بطلان برگشت هر یك از عوضین به مالكان است[179]. بعبارتی «الناس مسلطون علی اموالهم» آن را شامل می‌شود[180].

ولی در حالت دوم: یعنی مشتری عالم به فضولی بودن باشد و ثمن نیز در دست بایع تلف شده باشد:

در این زمینه نیز دو دسته میان فقیهان نظر مقابل هم را داده‌اند كه برخی قائلند  كه هر گاه ثمن در دست بلیع فضولی تلف شود و حال آنكه مشتری نسبت به فضولی بودن عالم بود حق رجوع ندارد. ولی در مقابل برخی دیگر حق رجوع برای مشتری عالم قائلند. استدلالی را كه گروه اول از فقیهان مطرح می‌كنند این است كه مشتری، بایع را بر ثمن بدون عضو مسلط ساخته است[181]. اما گروه دوم در استدلال این دسته از فقیهان و رد استدلال آنها بیان می‌كنند كه اولاً مشتری، بایع را بر ثمن مسلط ساخته است در برابر مبیع نه بطور مجانی تا اینكه شبیه هبه فاسد باشد چرا كه در هبه، صحیح آن ضمان‌آور نیست لذا فاسد آن نیز ضمان‌آور نخواهد بود بلكه در مقابل ملك غیر مال را بر بایع داده است و در حقیقت چیزی را ضمانت نكرده است و شبیه هبة فاسد است[182]. دوم اینكه : مشتری، بایع را بر ثمن مسلط نساخته است و اذن در تصرف نداده است[183] و سوم اینه: مشتری بر بایع اشتراط می‌كند كه هر گاه مالك عین را بگیرد، بایع ضامن باشد[184].

در هر دو حالت (علم مشتری و تلف ثمن یا بقای ثمن) نظر كسانی كه قایل به رجوع می‌باشند قوی است و با «الك مال الباطل» سازگار است.

ب) زیادت قیمت از اصل ثمن:

همان‌گونه كه گفته شد یكی از غرامتها زیادت قیمت بر ثمن می‌باشد و آن این است كه هر گاه عین مبیع در دست مشتری تلف شد مالك بدل آن را می‌گیرد كه اگر قیمتی باشد قیمت آن را از مشتری اخذ می كند ولی قیمتی را كه از بابت مبیع می‌پردازد بیشتر از ثمنی است كه مشتری آن را به بایع پرداخته است مثلاً مشتری مبیع را از بایع فضولی یك میلیون خریده بود و بعد كالا در دست مشتری تلف می شود و مالك نیز پس از رد بیع فضولی قیمت آن را مشتری می‌گیرد ولی قیمت مبیع افزایش یافته است و آنچه را مشتری غرامت كشیده است یك میلیون و صد هزار ریال می‌باشد. میان فقیهان اختلاف نظر می‌باشد كه آیا قیمت زیادت از ثمن را مشتری از بایع می‌‌تواند بگیرد یا نه؟

در این جا نیز فقیهان حالت مشتری را از نظر علم و جهل مورد عنایت قرار داده‌اند و می‌‌توان گفت كه هر گاه مشتری عالم به غصبی بودن و یا فضولی بودن باشد حق رجوع را برای بایع نه تنها در غرامت زیادت از ثمن بلكه در سایر غرامتها را نیز نخواهد داشت معتقدند كه برای رجوع دلیلی نیست[185] زیرا كه اولاً مشتری علیه خود اقدام كرده است دوم اینكه: قاعده لاضرر آن را شامل نمی‌شود سوم اینكه اصل برائت ذمه بایع است[186] چرا كه شك شك در اصل تكلیف زائد است و مجرای آن برائت است.

گفته شده كه حق رجوع به زیادت از ثمن را ندارد زیرا مشتری داخل بر بیع شده است كه ضمان عین بر او باشد و شأن چنین مسأله‌ای همچو شأن بیع صحیح و فاسد است[187].

ولی در مقداری از قیمت كه مقابل ثمن است حق رجوع به بایع را ندارد زیرا عوض آن را مشتری گرفته و جمع بین عوضین صحیح نیست[188] از طرفی مشتری خومد اقدام كرده است و هیچ گونه تعزیری نیست[189].

اما در صورتی كه مشتری به فضولی بودن بایع جاهل بود در زیادت قیمت از ثمن به مقدار زاید برای مشتری حق رجوع به بایع است زیرا كه برخی فقیهان منشأ آن را غرور و خدعه بایع دانسته‌اند[190]. و برخی نیز ادله‌های دیگری را از قبیل قاعدة «لاضرر» و قاعدة «تسبیب» را بررسی كرده و معتقدند كه قاعده «غرور» برای تحقق مسئولیت غار عنوان و دلیل مستقلی است[191].

ج) منافی مستوفی :

یعنی منافعی كه مشتری از آن‌ها در برابر غرامتی  كه به بایع پرداخته است، از عین مبیع استیفاء منفعت كرده است. دربارة منافع مستوفی میان فقیهان اختلاف است كه برخی منافع مستوفی را موجب ضرر بر مشتری می‌دانند و جزء خسارتهایی محسوب می‌كنند كه مشتری آن را به مالك اصلی پرداخته است و در مقابل برخی نیز مخالف بوده و معتقدند كه مشتری غرامتی را كه در برابر منافع به مالك پرداخته از آن استفاده كرده است و عرفاً ضرری بر مشتری وارد نشده تا به بایع رجوع كند. این حالت نیز مثل حالتهای قبلی یعنی اصل ثمن و قیمت زاید بر اصل ثمن، دو حالت دارد. (حالت علم و حالت جهل). در شرائع آمده است كه: «هر آنچه را كه مشتری به بایع پرداخته كرده اعم از ثمن و غرامتها از قبیل نفقه و عوض اجرت یا غاء در صورت جهل یا ادعای بایع بر مأذون بودن از طرف مالك، بر بایع مراجعه می‌كند و اگر عالم باشد حق رجوع به غرامتها را ندارد[192]».

شیخ انصاری نیز بعد از دسته‌بندی غرامتها، حكم غرامتهایی كه در مقابل نفعی عاید مشتری شده است اختلافی دانسته و قول قوی را حق رجوع مشتری به بایع در این غرامتها دانسته‌اند و در استدلال خود سه دلیل را مطرح می كنند كه عبارتست از – قاعدة «غرور» - قاعدة «لاضرر» - قاعدة «تسبیب». شیخ در مورد قاعده «غرور» بیان می‌‌كند كه : «از قواعد متفق علیها است كه هر كس مال دیگری را به غیر تقدیم كند در صورتی كه به غاصبیت جاهل باشد حق رجوع دارد» و در ادامه در استناد به قاعدة «لاضرر» بیان می‌كند كه : «شخص مغرور مال را تلف كرده با این اقدام كه بلاعوض باشد و اگر اقدام مشتری مجانی باشد و حكم به رجوع مغرور نشود ضرر عظیم است » شیخ در مورد رجوع عوض و صدق ضرر و اضرار، رجوع عوض شی را به مشتری موجب دفع ضرر ندانسته و صدق ضرر و اضرار را در برخی موراد از طرف غار قطعی دانسته‌اند. همچنین در ادامه قاعدة «غرور» را مبتنی بر قاعدة «تسبیب» دانسته‌اند و در نهایت حكم رجوع مشتری به بایع را در غرامتهای مستوفی، قاعدة «لاضرر» مطرح می‌‌كند[193]. زیرا كه شیخ ادلة «غرور» را اجماع و اخبار دانسته‌اند و قدر متیفن از آن را در صورت ضرر صحیح می‌دانند[194].

شهید ثانی در منافع مستوفی زمانی كه مشتری جاهل باشد، رجوع مشتری را به بایع تحقق غرور دانسته و در استنتاج آن به این كه مشتری به انجام بیع داخل شده تا عوض باشد و ثمن او بلا عوض نباشد، استناد كرده است[195].

مرحوم فیروزكوهی دربارة منافع مستوفی می‌نویسد: «… میزان صدق غرور ضرر نیست بلكه میزان رفتن مالی است از ید شخص مغرور كه لولا المغروریت آن مال را صرف نمی‌كرد و در مورد منافع مستوفات كه مالك اجرت منفعت را از مشتری گرفته گرچه  بر مشتری ضرر وارد نشده زیرا اگر اجرت منفعت را غرامت كشیده در مقابل منفعت را استیفاء كرده لكن چون استیفای منفعت را با اعتقاد مالكیت عین و بقعیده اینكه این استیفای منفعت مجانی و بلاعوض خواهد بود و باعتقاد این استیفاء كرده كه حوق اوست و اگر می‌دانست كه باید اجرت بدهد استیفاء نمی‌كرد…[196]»

همچنین دكتر امامی با استناد به م. 325 ق.م. رجوع مشتری را در صورت جهل به منافع مستوفی صحیح می‌داند و در استدلال آن می فرماید: « … چرا كه مشتری جاهل‌ تصور می‌كرد كه در برابر ثمن پرداختی مجاناً از مال خریداری استفاده كند[197]».

برخی فقیهان منافع مستوفی را جزء غرامتها ندانسته و معتقدند كه در این موراد ضرر منتفی است صاحب ریاضی المسائل در این مورد می‌نویسد: «… اینكه هر مغروری برای غار مراجعه كند قبول نداریم زیرا هیچ دلیلی بر اطلاق نیست بلكه می‌گوئیم خصوصی موردی است كه از ناحیة خدعه غار مغرور گشته باشد و در منافع مستوفی چنین ضرری نیست زیرا عوض غرامتی كه مشتری به مالك پرداخته از عین استیفای منفعت كرده است لذا ضرری نیست تا مراجعه كند[198]».

در پاسخ می‌توان گفت كه اولاً‌ضرر در قاعدة «غرور» مدخلیت ندارد[199] دوم اینكه: مشتری عین را از بایع خریده بود تا از آن مجاناً‌استیفای منفعت كند[200] سوم اینكه: بین انتفاع و عدم تحقق خسارت ملازمه‌ای نیست[201]. چهارم اینكه: اكثر فقیهان در جایی كه غاصب طعام را به خود مالك بخوراند یا اینكه به غیر تقدیم كند برای خوردنده بعلت «غرور» حق رجوع قایل هستند[202].

صاحب حدائقل الناضره در رد استدلال دوم (مشتری عین را از بایع خریده تا از آن مجاناً استیفای منفعت كند) می‌گوید: «مطابق اصول برای مشتری حق رجوع نیست زیرا همان‌طور كه سبیل عین در صورت رد بیع از طرف مالك، این است كه مشتری عین را رد كند و رد آن بر مشتری واجب است، سبیل منافع نیز چنین است و بر مشتری در صورت رد بیع از طرف مالك، رد عوض منافعی كه از آن استیفاء كرده است، واجب است و مالك فقط منافعی كه از مال آن استیفا كرده از او اخذ می‌كند[203]» و در ادامه می‌نویسد كه اگر ما علت رجوع مشتری را در دخول مشتری بر بیع و استفادة از عین بطور مجانی بدانیم، ضعیف است و صلاحیت اثبات حكم شرعی را ندارد. و در اثبات ادعای خود به روایتی استناد كرده است كه ساكت است[204].

در پاسخ می‌گوئیم اولاً همان‌طور كه گفته شده سكوت در مقام بیان هیچ تعارضی با دلیل ندارد[205] زیرا دو دلیل كه یكی ساكت ولی دیگری متعرض باشد، تعارضی پیش نمی‌آید زیرا كه ناطق مقدم است[206] دوم اینكه: با رد و مناقشه در استدلال شیخ بحرانی جایی برای دلیل اولی – كه عدم صلاحیت تأسیس حكم شرعی است – باقی نمی‌ماند و استحكام خود را خواهد داشت.

برخی فقیهان نیز در باب تدلیس متذكر شده‌اند كه مهر در مقابل و عوض بضع است و برای مرد حق رجوع نیست ابوصلاح در این باره برای زوج در صورتی كه زوجه او را تدلیس كرده باشد حق رجوع قایل نشده چرا كه در نظرایشان مهر عوض بضع است[207]. از این عبارت می‌توان چنین برداشت كرد كه مرد از زن استیفای منفعت كرده است و خسارتی هم متوجه مرد نشده است لذا برای مرد بعد از دخول حق رجوع نیست.

برخی نیز معتقدند كه در صورت تدلیس، زوج به تمامی مهریه مراجعه می‌كند زیرا ظاهر نصوص بر آن دلالت می‌كند و منشأ غرامت مهر خدعه و غرور بوده است[208].

برخی نیز قائلند كه باری «اقل ما یتمول» حق رجوع دارد. چرا كه در صورت مخالفت با یقین به اختصار عمل می‌گردد[209].

برخی فقیهان نیز رجوع را در اقل مهر المثل صحیح می‌دانند و در تحلیل آن می‌گویند كه مرد از منفعت بضح استیفاء كرده و عوض آن را كه مهرالمثل است باید پرداخت كند[210].

اما آن دسته از فقیهانی كه مهر را در مقابل منفعت بضع قرار داده‌اند، استدلالشان ضعیف است. زیرا اولاً مهر بهای بضع نیست بدلیل آن كه رابطة زناشویی با معاملات قابل قیاس نیست[211]. ثانیاً : چون مرد زن را برای همیشگی می‌خواست نه مدت اندك و یا مدت مشخص از این بابت موجب ضرر بر مغرور است[212].

بنابراین با دقت در آرامی فقیهان می‌توان به این نتیجه رسید كه مبنای مسئولیت غار و ضمان وی دو دیدگاه است كه دستة اول مبنای ضمان را ورود ضرر و خسارت می‌‌دانند و خدعه‌ای كه موجب ورود ضرر نگردد یا اینكه ضرری بر كسی وارد شود بدون آن كه خدعه و غروری از طرف غار باشد، از تحت قاعده «غرور» خارج است. طبق نظریة این دسته منافع مستوفی جزء ضرر و خسارت نیست. زیرا عرفاً ضرر بر آن صدق نمی‌كند و ضرر به معنی مصطلح آن نیست.

اما دستة دیگر مبنای ضمان و مسئولیت غار را فقط خدعه و غرور دانسته‌اند خواه در اثر خدعه ضرر به معنی مصطلح آن بر مغرور وارد گردد یا اینكه ضرری در كار نباشد. چرا كه ضرر به معنی مصطلح مراد نیست. طبق این نظریة منافع مستوفی قابل مطالبه است. همان طوری كه گفته شد قاعدة «غرور» قاعده‌ای مستقل است و برای اثبات مسئولیت «غار» می‌توان به آن استناد كرد. بنابراین استدلال كسانی كه برای تحقق مسئولیت غار به غرور وی استناد كرده‌اند با آن هماهنگی دارد. (البته در صورت جهل مشتری). ولی در صورتی كه مشتری عالم باشد حق رجوع برای غرامت را ندارد زیرا 1- اصل برائت ذمه بایع است 2- دلیل «لاضرر» آن را شامل نمی‌شود 3- مشتری علیه خود اقدام كرده است[213].

پس تفاوت دو نظریة در آن است كه گروه اول ضرر را به معنی مصطلح آن می‌إانند ولی گروه دوم ضرر را به معنی مصطلح آن نمی‌‌دانند.

د) منافع غیر مستوفی:

یعنی منافعی كه در برابر غرامتی كه مشتری برای بایع پرداخته است از عین استیفای منفعت كرده است:

هنگامیكه قول كسانی كه مبنای ضمان و مسئولیت غار را فقط خدعه و غرور غار می‌دانند بر قول كسانی كه مبنای مسئولیت «غار» را علاوه بر غرور، ورود ضرر دانسته‌اند، مقدم و سازگار با قاعدة «غرور» دانستیم چون آنها رجوع مغرور را در منافع مستوفی جایز می‌دانستند پس بطریق اولی مسئولیت غار در منافع غیر مستوفی ثابت است. ناگفته نماند كه بحث فقط در صورت جهل مشتری است زیرا در صورتی كه مغرور عالم به فضولی باشد در هیچ یك از غرامتها اعم از زیادت قیمت از ثمن و منافع مستوفی و غیرمستوفی حق رجوع به غار را ندارد زیرا دلیلی برای رجوع نیست و اولاً مشتری خود علیه خود اقدام كرده است دوم اینكه: قاعدة «لاضرر» آن را شامل نمی‌شود سوم اینكه: اصل برائت ذمة بایع است[214].

شیخ انصاری برای مشتری مغرور در صورت جهل وی نسبت به غرامتهایی كه در مقابل آن‌ها سودی عاید مشتری نشده است ، حق رجوع قائل است و به پنج دلیل استناد كرده است كه عبارتند از: 1- اجماع 2- قاعدة «غرور» 3- قاعدة «اتلاف» 4- قاعدة «لاضرر» 5- روایت جمیل بن دراج از امام صادق (ع) [215] 6- روایت زراره از اباعبدالله (ع) [216].

در تحلیل قاعدة «غرور» می‌گوید: «فان البایع مغرر للمشتری و موقع ایا، فی خطرات ضمان» یعنی بایع مشتری را تغریر كرده و او را در خطرات ضمان قرار داده است و در استناد به قاعدة «اتلاف» بایع فضولی را مثل شاهد زور داشته است كه در صورت رجوع شاهد زور از شهادت، مشاهد ضامن است در این جا نیز بایع فضولی مانند شاهد زور متلف آنچه كه مشتری غرامت داده است، می‌باشد[217].

شیخ قایل است كه در روایت جمیل، قیمه الولد به «اخذت منه» شده است كه نوعی اشعار به علیت حكم است و دلالت می‌كند كه هر آنچه كه مشتری بعنوان غرامت داده است، رجوع مشتری به آن‌ها سرایت داده شود[218]. و در استدلالی بر روایت زراره می‌گوید كه ظاهر روایت آنست كه مشتری به بایع دسترسی ندارد[219].

اما بر استدلال شیخ انصاری ایراد كرده‌اند كه اولاً قاعدة «لاضرر» صحیح نیست زیرا همان طوری كه عدم رجوع مشتری موجب ضرر بر او است ، رجوع مشتری از طرفی موجب ضرر بر بایع است و هر دو ضرر با هم تعارض پیدا می‌كنند و ترجیح بلامرجع محال است[220]. دوم اینكه: در قاعده «تسبیب» باید فعل صادر شده از سبب بگونه‌ای باشد كه سبب اسناد داده شود و در صورت استناد به سبب فرقی نیست كه مباشر مختار باشد یا نه و خواه اینكه تسبیب شرعی باشد یا نه، حكم به ضمان می شود[221] . [222]

مرحوم فیروزكوهی بعد از رجوع مالك  به مشتری در منافع غیرمستوفی، برای مشتری در منافع غیر مستوفی كه از بابت آن‌ها غرامت كشیده است اعم از مصارف تعمیر یا دادن علوفه به حیوان از موارد مسلم قاعدة «غرور» دانسته و در تحلیل آن گفته‌اند كه آنچه كه باعث شده است كه مغرور مالی را به غرامت بكشد خواه غرامت برای بایع باشد یا از برای تلف مبیع، غرور می‌باشد[223]. شایان ذكر است كه در مورد احادیث مذكور و همچنین مناقشات وارد شده در باب مستندارك و مدارك بررسی خواهد شد.

قبلاً گفتیم كه غرامتها فقط مختص به این موارد نیست بلكه هر هزینه‌ای كه برای انجام معامله بطور متعارف ضروری است و یا پرداخت می‌گردد از قبیل حق‌الزحمة دلال، دستمزد كارشناسان، هزینة تحریر سند و هر آنچه كه از لوازم معامله است، جزء غرامتها است حتی اگر مغرور كاری را انجام دهد كه برای آن در عرف اجرت باشد ولی وی شخصاً آن را انجام دهد  جزء غرامتها است مگر آن كه بطور متعارف غرامتهای پرداختی جزء لوازم معامله نباشد مثل بخشها، پرداخت بیشتر بابت قیمت كالا و سور دادن كه از شمول قاعده خارج است[224]، هزینه‌های دادرسی و محاكمه نیز جزء غرامتها است[225]. بنابراین غرامتهایی مغرور قابل احصاء نیست.

- حكم تلف جزء و وصف از میان رفته:

شیخ انصاری حكم تلف جزء را مثل تلف كل دانسته است و فرقی بین آن‌ها قایل نیست[226].

اما سید حكیم حكم تلف جزء را مثل حكم ضمان عین دانسته و می‌نویسد: «اگر مشتری ضامن آن باشد بطوری كه مقابل ثمن باشد حق رجوع به بایع را ندارد ولی اگر به زیادتر از مقابل ثمن ضامن آن باشد، برای بایع رجوع می‌كند» و در تحلیل آن می‌گوید در حالت اولی غرور صدق نمی‌كند و غرور با احترام مشتری رفع می‌شود ولی در حالت دومی غرور ثابت است[227].

حكم وصف تلف شده مثل ضمان منافع و غاء است، زیرا كه در تمامی این‌ها مشتری برای بایع مراجعه می‌كند و علت رجوع او نیز تحقق غرور است و بعبارتی همة این‌ها در صدق غرور برای مسئولیت غار مشترك می‌باشد[228]. ولی در این میان برخی میان اوصاف تلف شده فرق قایلند و آن را به وصف صحت و غیر آن تقسیم می‌كنند و مسئولیت غار را در برابر مشتری بعلت عدم تن دادن به ضمان از طرف «مغرور» می‌دانند[229]. برخی نیز میان اوصاف صحت و غیره فرقی قایل نبوده و معتقدند كه اوصاف در جمیع موراد طرف معاوضه نیست[230].

صاحب كتا مصباح  الفقاهه قایل به تفصیل است و ایشان عین را به دو حالت تقسیم می‌كنند كه یا در تحت ضمان بایع است و یا تحت ضمان بایع نیست و بیان می‌كند در آنچه كه مالك به مشتری مراجعه می‌كند اگر داخل در تحت ضمان بایع برای مشتری باشد، حق رجوع به بایع را دارد ولی اگر آنچه را كه مالك از مشتری می‌گیرد داخل در تحت ضمان بایع برای مشتری نباشد، حق رجوع برای غرامت نیست. و در تحلیل آن به اكل طعام غیر استناد می‌كند كه تقدیم كنندة طعام در برابر خورنده، خواه خورنده شخص ثالث باشد یا خود مالك باشد، مسئولیت دارد زیرا ابتداءً ضمان بروی مستقر است[231].

ایشان تقسیم بندی منافع را به مستوفی و غیر مستوفی صحیح نمی دانند بلكه مثل عین، آن را یا داخل در ضمان بایع می‌دانند و یا داخل در ضمان بایع نمی‌دانند برای مثال اجرت خانه را جزء حالت اول (داخل در ضمان بایع) و سوار شدن مركب را جزء حالت دوم (عدم دخول در ضمان بایع) مطرح می‌كنند. ایشان در ادامه تسلیط را در بیع به دو گونه مطرح می‌كنند كه یا غرور بر آن صدق می‌كند و بایع، مشتری را فریب می‌دهد یا اینكه غرور صدق نمی‌كند. و در ادامه برای حالت اول مثال مطرح می‌كند كه هر گاه بایع مال غیر را از طریق غصب یا سرقت به قیمت اندك بفروشد یا با ادعای اینكه مال برای او است و قصد قربت دارد و در نتیجه مشتری آن را بخود یا اینكه بایع بر مشتری صرف مال در اكل یا احسان غیر را شرط كند، خواه مال خود مشتری باشد یا نه، مشتری بعد از تلف براند كه مال برای شخص غیر بوده یا اینكه مال برای خود مشتری بوده است بدون هیچ شكی بایع عین را با تمامی شئوناتش از قبیل منافع مستوفی و غیرمستوفی ضامن است مگر آنكه منافع داخل در ضمان بایع نباشد مثل منافع متجدد، مانند، تخم، شیر و مانند آن و حتی ایشان ثمنی را كه مشتری به مالك داده است را نیز مثل منافع متجدد دانسته و آن‌ها را خارج از قاعدة «غرور» می‌داند در ادامه بیان می‌كند كه هر گاه مالك به مشتری مراجعه كند، بایع نیز در برابر مشتری مسئولیت دارد زیرا مقتضی سیره آن است كه بایع سبب در تلف است و كسی است كه مشتری را فریب داده و تسبیب در تلف شده زیرا تلف به بایع استناد داده می‌شود چرا كه عنوان غرور صدق می‌كند[232].

می‌توان نظر ایشان را بطور خلاصه چنین مطرح كرد كه تقسیم‌بندی غرامتها به منافع مستوفی و غیرمستوفی صحیح نیست. بلكه باید منافع را مثل عین تقسیم‌بندی كرد كه منافع یا داخل در ض مان بایع است یا اینكه منافع داخل در ضمان بایع نیست و هر گاه منافع داخل در ضمان بایع باشد در صورت رجوع مالك به مشتری، بایع نیز در مقابل مشتری مسئوول و ضامن است زیرا اقدام مشتری بعد از ضمان مال غیر بوده است ولی اگر منافع داخل در ضمان بایع نباشد در صورت رجوع مالك به مشتری، بایع در برابر مشتری مسؤول و ضامن نیست زیرا كه ضمان از ابتداء بر بایع ثابت نیست مثل منافع متجدد و اوصاف زیادی كه تحت ضمان بایع نیست[233].

---

این متن فقط قسمتی ا ز مسئولیت غاّر می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

قیمت فایل فقط 6,900 تومان

برچسب ها : مسئولیت غاّر , مسئولیت , مسئولیت قهری , مسئولیت اخلاقی , دانلود مسئولیت غاّر , اصل ثمن